Le amministrazioni pubbliche provvedono alla realizzazione dei propri fini e all’esercizio delle proprie funzioni anche avvalendosi di soggetti privati, di solito in forza di rapporti continuativi. Talvolta, infatti, piuttosto che svolgere compiti risulta più conveniente affidarli a terzi, i quali vengono ad agire in funzione strumentale dell’amministrazione, rimanendo separati da quest’ultima e utilizzando organizzazione e mezzi propri.
Per definire il fenomeno, di solito, si utilizza il termine esternalizzazione. Questa si realizza sempre per mezzo di atti specifici, che assumono di volta in volta natura normativa, autoritativa o contrattuale.
Innanzitutto, esistono casi nei quali vi è una legge che demanda a determinati soggetti l’esercizio di particolari funzioni pubbliche: così, ad esempio, gli art. 2699 e 2703 c.c., che consentono ai notai di esercitare attività costitutive di certezza pubblica. Questa figura, denominata tradizionalmente esercizio privato di funzioni pubbliche, si caratterizza per il fatto che vi è una attribuzione ad un soggetto esterno all’amministrazione della titolarità di un munus pubblico, seppur temperata dalla previsione di poteri di vigilanza ed a volte di sanzione in capo ad organi pubblici relativamente all’esercizio dell’attività.
In secondo luogo, tra soggetti pubblici e privati possono stabilirsi rapporti che vengono disciplinati da atti autoritativi, come nel caso delle concessioni di servizio. Tali concessioni vengono utilizzate quando una pubblica amministrazione intende affidare ad un terzo un servizio, regolandone attraverso uno specifico atto gli obblighi: ad esempio, il Ministero dei trasporti può attribuire mediante concessione l’attività di revisione degli autoveicoli ad imprese di autoriparazione che abbiano particolari requisiti.
In terzo luogo, un’attività di pubblico interesse può essere svolta in via indiretta, mediante contratto. Ancora una volta, si ha il caso di un’amministrazione che decide di utilizzare una organizzazione esterna per lo svolgimento di una determinata attività (ad esempio, il servizio di pulizia degli edifici pubblici): rispetto alla fattispecie precedente, però, quest’ultima ha natura privata e non di servizio pubblico.
In tutti questi casi, tra il soggetto pubblico e quello privato si instaura un rapporto di ausiliarietà e di collaborazione. Tale rapporto comporta una ripartizione di compiti e, quindi, di poteri tra enti collegati, tra i quali ve ne è uno posto in posizione sopraordinata dal punto di vista funzionale che detiene la potestà di controllo. Ciò determina una composizione di interessi in previsione del perseguimento di un fine concordato (cap. TI, par. 2.4).
In questa prospettiva, assume rilevanza l’attività — pubblica o di pubblico interesse — svolta e non la natura dell’ente ausiliario, tant’è che, nella realtà, i rapporti in questione si instaurano nei confronti di enti sia interamente privati (come le banche, quando agiscono in veste di collettori delle imposte per conto del Ministero dell’economia e delle finanze), sia privati posti sotto il controllo pubblico (come la Società Concessionaria servizi informativi pubblici — Consip, che svolge attività di conduzione, manutenzione e sviluppo dei sistemi informatici del Ministero dell’economia e delle finanze e, in parte, della corte dei conti), sia pubblici (come l’Aci).