I contratti pubblici

Principi generali

I contratti sono uno strumento attraverso la quale la P.A. si assicura da parte di soggetti terzi determinate prestazioni siano esse prestazioni di servizi, opere o somministrazione di forniture. I contratti possono essere di diritto privato o amministrativo stipulati dalla pubblica amministrazione per fini di pubblico interesse. La pubblica amministrazione, oltre ad agire nelle forme del diritto pubblico, talvolta stipula contratti di diritto civile ponendosi sullo stesso piano di tutti gli altri consociati. In tal senso i contratti della P.A presentano sia nella fase di formazione che in quella di esecuzione una regolamentazione del tutto differenziata. I contratti della pubblica amministrazione si distinguono in attivi, quando importano un’entrata per lo Stato, e passivi, quando comportano una spesa.

Altra importante distinzione nel loro ambito è quella tra contratti di diritto privato, quali locazione, compravendita, fideiussione, mutuo, la cui disciplina non si discosta da quella prevista dal codice civile, tranne che per quanto riguarda le forme della loro conclusione (atto formale, pubblico incanto ecc.); e contratti amministrativi, quali l’appalto di lavori pubblici e il contratto di pubblica fornitura, disciplinati dal diritto pubblico in modo difforme dagli analoghi contratti stipulati dai privati.

La formazione dei negozi della pubblica amministrazione, siano essi contratti di diritto privato o contratti amministrativi, richiede un vero e proprio procedimento amministrativo cosiddetta evidenza pubblica, espressione che sta ad indicare che il procedimento, fino alla conclusione, deve svolgersi in modo da esternare l’iter seguito dall’amministrazione, anche al fine di consentirne il sindacato.   Il procedimento cd.evidenza pubblica si svolge nelle seguenti fasi: deliberazione a

 

Deliberazione a contrarre (art.11 c.2)

La legge sulla contabilità di Stato dispone che tutti i contratti della pubblica amministrazione siano preceduti dalla deliberazione a contrarre da parte degli organi competenti di ogni singola amministrazione. La delibera, oltre a manifestare la volontà dell’ente di contrattare, predetermina il contenuto del contratto(l’oggetto contrattuale,l’impegno di spesa, la procedura di scelta del contraente che compongono il bando di gara) e le modalità che verranno seguite nella scelta del contraente; non contiene invece l’indicazione del prezzo, potendo fissarne solo il limite minimo nel caso di contratto attivo o il massimo se passivo. La delibera ha inoltre la funzione di legittimare l’organo rappresentante dell’ente a stipulare il contratto.

Il progetto di contratto è per lo più un atto unilaterale della pubblica amministrazione e consiste in uno schema di contratto tipo alla cui predisposizione il privato non partecipa. Secondo la legge esso deve contenere la precisa descrizione della prestazione che si richiede al futuro contraente, le condizioni alle quali la pubblica amministrazione è disposta a contrarre, la descrizione di lavori, opere o forniture richieste; deve inoltre essere conforme a quanto disposto nei capitolati d’oneri. I capitolati d’oneri stabiliscono patti e condizioni da applicare ai contratti di una certa categoria (ad es., contratti di appalto di opere pubbliche).Ai sensi dell’art. 53, comma 2, del Codice, negli appalti di lavori pubblici, la determinazione a contrattare stabilisce se il contratto ha ad oggetto, alternativamente:

1) la sola esecuzione di lavori;

2) la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori (sulla base del progetto definitivo dell’Amministrazione aggiudicatrice);

3) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base del progetto preliminare predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice;

Nei casi 2) e 3) la determinazione a contrarre deve contenere anche la motivazione della scelta,

specificando le esigenze tecniche, organizzative ed economiche.

La determinazione a contrattare può contenere anche le seguenti previsioni:

– l’indicazione del nominativo del RUP (tale indicazione è obbligatoria nel bando o lettera d’invito ai sensi dell’art. 10, comma 8, del Codice);

– la nomina di uno o più esperti incaricati di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni in ordine a ciascun criterio di valutazione dell’offerta, in ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (v. art. 83, comma 4).

Scelta del contraente. La pubblica amministrazione, a differenza dei privati, non può scegliere liberamente il proprio contraente, ma per individuarlo è obbligata a seguire una delle seguenti procedure: pubblico incanto o asta pubblica (procedura aperta perchè qualsiasi soggetto privato può partecipare, in possesso di alcuni requisiti, a partecipare alla gara ); licitazione privata (procedura ristretta perchè l’amministrazione rivolge una preventiva limitazione, con un invito a determinati operatori economici ); trattativa privata (procedura negoziata utilizzata in determinate circostanze determinate dalla legge, che consiste nel preventivo interpello di più imprese e nella successiva negoziazione contrattuale con una di esse ); appalto-concorso pubblico (procedura recessiva).Inoltre la scelta del contribuente deve basarsi su criteri di aggiudicazione (Prezzo più basso,offerta economicamente più vantaggiosa );

Stipulazione del contratto. La legge dispone che la stipulazione dei contratti in cui uno dei contraenti sia una pubblica amministrazione deve avvenire sempre per iscritto, in una delle forme seguenti: forma pubblica, cioè a mezzo di notai; forma pubbhca-amministrativa (la più seguita) in cui l’atto è ricevuto, anziché dal notaio, da un ufficiale dell’amministrazione stessa, chiamato ufficiale rogante; scrittura privata sottoscritta da entrambe le parti. La stipulazione è sempre necessaria, se il contratto è stato concluso a trattativa privata; non è invece indispensabile quando vi sia un verbale di aggiudicazione intervenuto in seguito ad asta pubblica o a licitazione privata.

Approvazione del contratto. In seguito alla stipulazione o, quando sufficiente, all’aggiudicazione, il contratto è perfetto, tuttavia non può essere eseguito fino a quando non interviene l’approvazione da parte dell’autorità competente. Il decreto di approvazione dei contratti in cui una delle due parti è lo Stato deve poi essere controllato dalla Ragioneria e, se supera un certo importo, necessita della registrazione della Corte dei conti.

La fase di aggiudicazione avviene sulla base di vere e proprie procedure ed. aperte, ristrette, negoziate, il dialogo competitivo disciplinati da regole amministrative che ne definiscono le modalità di avviso, di svolgimento e di conclusione.

La procedura aperta : è una procedura in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di 52 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. In caso di pubblicazione di un avviso di preinformazione, questo termine può essere ridotto a 36 giorni e comunque mai a meno di 22 giorni.

La procedura ristrettale una procedura a cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un’offerta. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di 37 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Le amministrazioni aggiudicatrici invitano in seguito, simultaneamente e per iscritto, i candidati selezionati a presentare la loro offerta. I candidati devono essere almeno cinque, salvo il caso in cui non vi sia un numero sufficiente di candidati idonei all’appalto.

Il termine per la ricezione delle offerte è di 40 giorni dalla data di invio dell’invito. In caso di pubblicazione di un avviso di preinformazione, questo termine può essere ridotto a 36 giorni e comunque mai a meno di 22 giorni. Eccezionalmente, in caso d’urgenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine di ricezione non inferiore a 15 giorni (10 giorni se il bando è trasmesso per via elettronica) per le domande di partecipazione e a 10 giorni per le offerte.

La procedura negoziata: è una procedura in cui le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto.

La procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara è giustificata nei seguenti casi:

• in caso di offerte irregolari presentate in esito ad un’altra procedura, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate;
• in casi eccezionali, qualora si tratti di appalti la cui natura o i cui imprevisti non consentano una fissazione preliminare dei prezzi;
• nel settore dei servizi, per prestazioni di natura intellettuale che non permettano l’aggiudicazione dell’appalto secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta;
• per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca o di sperimentazione.

La procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara è giustificata nei seguenti casi:

• per qualsiasi tipo di appalto: qualora non sia stata presentata alcuna offerta in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta;
• qualora l’appalto, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, possa essere affidato unicamente a un operatore economico determinato; in caso di estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili;
• per gli appalti di forniture: qualora i prodotti in questione siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca e sviluppo;
• nel caso di consegne complementari, per un periodo massimo di tre anni, qualora il cambiamento del fornitore originario obbligherebbe l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti; per le forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime;
• per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose presso un operatore economico che cessa la sua attività o è in liquidazione giudiziaria;
• per gli appalti di servizi, qualora l’appalto debba essere aggiudicato al vincitore, secondo le regole del concorso;
• per gli appalti di lavori e di servizi: nel limite del 50% dell’importo dell’appalto iniziale, per i lavori o i servizi complementari non compresi nel progetto iniziale e che sono divenuti necessari a seguito di una circostanza imprevista;
• per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale, per un periodo massimo di tre anni.

Nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di 37 giorni dalla data di trasmissione del bando. In caso di urgenza le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a 15 giorni (10 giorni se il bando è trasmesso per via elettronica). Le amministrazioni aggiudicatrici invitano, simultaneamente e per iscritto, i candidati selezionati (almeno tre) a negoziare. L’invito comprende tutti i documenti relativi all’appalto e precisa il termine per la ricezione delle offerte, l’indirizzo al quale devono essere trasmesse e la lingua o le lingue in cui devono essere redatte, nonché la ponderazione relativa dei criteri di aggiudicazione dell’appalto.

Il dialogo competitivo : nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora la P.A non sia in grado di definire i mezzi atti a soddisfare le sue esigenze o di valutare le soluzioni tecniche e/o giuridico-finanziarie offerte dal mercato. Tale situazione può verificarsi, in particolare, per i grandi progetti di infrastrutture. L’amministrazione aggiudicatrice pubblica un bando di gara che precisa i criteri di attribuzione dell’appalto. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di 37 giorni.

L’amministrazione aggiudicatrice invita in seguito, simultaneamente e per iscritto, i candidati selezionati (almeno tre) a partecipare al dialogo, che può svolgersi in più fasi e prosegue fino alla definizione delle soluzioni (tecniche e/o economico-giuridiche). L’amministrazione aggiudicatrice garantisce la parità di trattamento di tutti i candidati e la riservatezza delle informazioni. A conclusione del dialogo, i partecipanti presentano la loro offerta finale, che possono poi precisare, ma senza modificare gli elementi fondamentali dell’offerta. L’amministrazione aggiudicatrice valuta le offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando e sceglie l’offerta economicamente più vantaggiosa.

In generale i contratti pubblici sono disciplinati dal D.lgs.163/2006 il cd. codice appalti .

I principi ispiratori del codice sono il principio di economicità, di efficacia, di tempestività e correttezza, di libera concorrenza, di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, proporzionalità e pubblicità nelle procedure di affidamento degli appalti e nell’esecuzione degli stessi. I contratti pubblici sono a titolo oneroso, redatti in forma scritta, mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, stipulati tra uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti o enti aggiudicatoli, (art.3 c.6-art. 11 c.13). Stazioni appaltanti, enti aggiudicatoti e soggetti aggiudicatori costituisco l’ambito soggettivo di applicazione del Codice. L’art. 3, comma 33, stabilisce che la nozione di stazione appaltante comprende le amministrazioni aggiudicarci e gli altri soggetti di cui all’art. 32. Ai sensi dell’art. 3, comma 25, le amministrazioni aggiudicatrici sono:

le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri end pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

La disciplina degli appalti pubblici contenuta del Codice si applica anche agli organismi di diritto pubblico (art.3 c.26) ed alle imprese pubbliche(art.3 c.28). In base al comma 26, l’organismo di diritto pubblica è qualsiasi organismo, anche in forma societaria: istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblica oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.ù

L’art. 3, comma 23, d.lgs. 163/06, definisce la nozione di impresa pubblica. Sono imprese pubbliche quelle su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sona proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:

a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.

Per quanto riguarda l’ambito oggettivo di applicazione del codice, ha ad oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, avvero congiuntamente, la progettazione esclusiva e l’esecuzione, ovvero ancora, l’esecuzione con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara, come prevede il comma 7 dell’art. 3 del codice sugli appalti. I contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice sono disciplinari dagli arte da 16 a 26. L’art. 27, in particolare, disciplina le modalità di affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte dall’applicazione del Codice.

Le tipologie contrattuali escluse dall’ambito di applicazione oggettivo del codice sono i contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizioni, armi e materiale bellico, i contratti segretari, i contratti aggiudicati sulla base di contratti internazionali ,i contratti nel settore delle telecomunicazioni, contratti relativi a servizi al pubblico di autotrasporto mediante autobus, contratti di sponsorizzazione.