Forma, approvazione, controlli
Il contratto della pubblica amministrazione deve essere concluso per iscritto, anche se non attiene a beni immobili. La stipulazione non è necessaria nell’ipotesi in cui vi sia stata l’aggiudicazione che tiene luogo del contratto nel senso che il verbale di aggiudicazione diviene atto formale costitutivo del vincolo contrattuale. Negli altri casi compresa la trattativa privata il contratto assumerà le forme concrete del contratto di diritto comune. I contratti a trattativa privata posso essere stipulati anche per mezzo di scrittura privata. Per alcuni contratti,dopo la stipulazione del contratto, è prevista una fase detta approvazione del contratto la quale rappresenta la prima fase del procedimento di controllo sui contratti ,da parte dell’autorità competente (che non può essere la parte che ha stipulato il contratto); il rifiuto di approvazione può esserci (ipotesi giurisprudenziali) quando ricorrono dei vizi di legittimità della procedura o l’inesistenza della copertura finanziaria, gravi motivi di interesse pubblico, eccessiva onerosità del prezzo ecc.
Circa la natura dell’approvazione è ormai consolidata l’opinione che vede in essa un atto di controllo interno che si pone come condizione sospensiva dell’efficacia di un contratto già perfetto e valido. Il controllo esercitato in sede di approvazione del contratto attiene non soltanto alla legittimità (conformità a norme di legge e regolamentari, oltre che al contenuto della delibera di contrattare e al bando di gara), ma si estende al merito.
Il potere di diniego dell’approvazione, che può essere quindi esercitato per ragioni di opportunità o di convenienza, deve essere tuttavia sorretto da adeguata motivazione ed è soggetto a sindacato giurisdizionale; un diniego illegittimo, inoltre, darebbe luogo a responsabilità a carico dell’amministrazione.
Trattandosi di atto di controllo deve essere tuttavia salvaguardato il canone fondamentale dell’alterità tra organo di controllo e organo controllato, cosicché stipulazione e approvazione non possono essere esercitate dalla stessa autorità.
L’approvazione, forma di controllo preventivo estesa al merito, non è sufficiente a rendere il contratto eseguibile, in quanto lo stesso provvedimento di approvazione è soggetto a un’ulteriore attività di controllo, peraltro circoscritta alla verifica di conformità a legge. Dispone infatti l’art. 12, terzo comma, del codice che l’approvazione del contratto è sottoposta ai controlli previsti dai singoli ordinamenti. La disposizione stabilisce in particolare che in assenza di previsioni dei singoli ordinamenti, valga per l’esercizio del controllo un termine di trenta giorni decorrente dal ricevimento del contratto approvato da parte dell’organo competente; il termine può essere interrotto per non più di due volte. In caso di inutile decorso del termine, il contratto diventa efficace.(silenzio assenso).
Per i contratti passivi delle amministrazioni dello Stato continua ad operare una disciplina specifica. La normativa italiana stabilisce infatti che il provvedimento di approvazione, in quanto comporta assunzione dell’impegno di spesa, è innanzi tutto sottoposto al controllo preventivo di ragioneria. Il controllo di ragioneria attiene alla verifica di legalità della spesa, in particolare sotto il profilo della conformità alla legge di bilancio: imputazione della spesa all’unità di bilancio pertinente, capienza dello stanziamento, separazione tra gestione della competenza e dei residui.
I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono sottoposti a controllo preventivo della Corte dei conti, fase che impedisce, fino alla sua conclusione, la esecuzione del contratto. Questo controllo si differenzia rispetto a quello posto in essere in occasione dell’approvazione del contratto in quanto è svolto da un organo esterno (e non già interno) all’amministrazione procedente. Il contratto è efficace dopo la conclusione ed il perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione e controllo.Dopo la riforma recata dalla legge n. 20 del 1994 tale forma di controllo esterno ha tuttavia perduto il carattere di generalità ed è ora circoscritta ai decreti che approvano contratti attivi, qualunque ne sia l’importo, e contratti passivi di importo superiore a soglie di valore
predeterminate. I controlli preventivi di legittimità esauriscono la fase integrativa dell’efficacia del procedimento contrattuale ed il loro esito positivo, che si manifesta con il visto e la registrazione dell’atto di approvazione, consente l’esecuzione del contratto; il diniego di visto ha quindi effetto impeditivo in quanto preclude l’esplicazione degli effetti. L’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni può essere oggetto, oltre che dei controlli di legittimità ora indicati, anche di forme diverse di controllo che attengono alla produttività dell’azione amministrativa più che alla regolarità formale di atti singolarmente considerati.
Sono riconducibili a tale categoria di controlli sui risultati i controlli di gestione e sulla gestione che investono gestioni di pubbliche amministrazioni, all’interno delle quali può formare oggetto di verifica anche l’attività contrattuale in funzione collaborativa piuttosto che impeditiva. Un’attenuazione di tale complesso sistema di controlli è tuttavia prevista dalla disposizione contenuta nella parte finale del dodicesimo comma, la quale consente che in casi di urgenza la stazione appaltante chieda al contraente privato l’esecuzione anticipata del contratto in pendenza delle procedure di controllo.
Esecuzione del contratto
Una volta perfezionato il contratto e divenuto efficace le sue disposizioni vengono eseguite dalle parti secondo le regole del diritto comune: il contratto è fonte di diritti e di obbligazioni come qualsiasi contratto di diritto comune. Mentre nella fase della formazione domina il diritto amministrativo, nella fase dell’esecuzione domina il diritto civile e la giurisdizione ordinaria in caso di controversie. Infatti, possiamo distinguere due fasi in cui si svolge il rapporto contrattuale :la prima anteriore e la seconda successiva alla stipulazione.
Nella prima che abbraccia la deliberazione di addivenire al contratto, la scelta del sistema per la individuazione del contraente, la formazione del prezzo, l’esperimento della relativa gara, la predisposizione delle clausole contrattuali, l’approvazione del contratto, domina il diritto pubblico. Nella seconda, invece, relativa all’esecuzione del contratto, domina il diritto privato.