La fase cautelare serve a dare effettiva tutela alle ragioni dell’attore che potrebbero essere pregiudicate dalla lunghezza del processo, per cui è necessario, nelle more del giudizio, porre in salvo il bene cui l’attore aspira dal pericolò che possa andare distrutto, potendolo ottenere nel momento in cui tale diritto si concretizza, evitando che vada vanificato. Due sono le condizioni per chiedere ed ottenere le misure cautelari:
a) il periculum in mora: è il pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato o del comportamento inerte della P.A. durante il tempo necessario per giungere alla sentenza. Deve trattarsi di un pericolo particolarmente rilevante e di impossibile riparazione. L’irreparabilità è normalmente esclusa quando si tratti di danni meramente monetari.
b) il fumus boni iuris: il ricorso non deve essere manifestatamene inaccoglibile, tale da indurre circa un esito favorevole del ricorso.
Le misure cautelari devono essere chieste dal ricorrente con apposita istanza contenuta nel ricorso o in atto separato.
In questo secondo caso vi deve essere notifica a tutte le parti costituite.
Sull’istanza il T.A.R. provvede in camera-di consiglio nella prima udienza, trascorsi dieci giorni dalla notifica, entro i quali le parti possono trasmettere memorie e documenti.
La legge 205/2000 ha introdotto la possibilità, in casi di estrema gravità ed urgenza, di decidere sull’istanza cautelare senza attendere i termini per la camera di consiglio. In tale ultimo caso, il ricorrente può chiedere al presidente del tribunale di disporre di misure cautelari provvisorie mediante decreto che resta efficace fino alla pronuncia del collegio, che deve avvenire nella prima camera di consiglio utile.
Nel processo amministrativo non è mai prevista la possibilità di avere misure cautelari ante causarti, cioè prima della proposizione del ricorso.
Le misure cautelari sono atipiche come previsto dall’articolo 700 del codice di proc. civ., infatti in conformità la legge 205/2000 prevede che devono essere adottate quelle più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso.
La sospensione dell’atto impugnato è la misura cautelare più tipica. La decisione ha effetto sino alla decisione sul ricorso o sino ad altro termine anteriore stabilito dal giudice. Alla sospensione possono essere affiancate prescrizioni da porre in essere a salvaguardia sin dell’interesse del ricorrente sia degli interessi pubblici. La sospensione è utile e necessaria a tutela di interessi oppositivi, ma insufficiente a tutelare interessi pretensivi. In tali casi possono essere adottate forme di tutela quali ordini rivolti all’amministrazione di adottare determinati provvedimenti, tali da pone a riparo l’interesse del ricorrente dal pericolo da una sua vanificazione nelle more del processo. La soddisfazione dell’interesse del ricorrente può essere prodotta direttamente dalla misura cautelare o da un atto che l’amministrazione è obbligata a porre in essere su ordine del giudice.
La concessione o il diniego di una misura cautelare può essere subordinata ad una cauzione a carico del ricorrente o dell’amministrazione resistente.
L’ordinanza cautelare è esecutiva ed il soggetto interessato può propone, in caso inadempimento, giudizio dì ottemperanza nei modi e nelle forme previsti. L’ordinanza è impugnabile davanti al Consiglio di Stato. L’istanza può essere” riproposta in corso di-giudizio o se ne può richiedere la revoca o la modificazione, con successiva istanza.