I fatti e gli elementi acquisiti durante la fase istruttoria del procedimento, nonché le dichiarazioni di scienza e di giudizio, sono le basi sulle quali si fonderà la decisione con la quale si conclude il procedimento e dove l’amministrazione competente assumerà le proprie determinazioni. La fase decisoria può essere monostrutturata e pluristrutturata. La fase monostrutturata si ha quando la decisione del provvedimento finale viene elaborata da un organo monocratico (Ministro, Prefetto, dirigente). Tale organo valuterà come già detto tutti gli atti dell’istruttoria, e su tale documentazione si esprimerà. Nei procedimenti più complessi, dove sono in gioco pluralità di interessi pubblici, imputati ad autorità diverse spesso in contrapposizione, la fase decisoria è pluristrutturata, cioè articolata in una pluralità di atti e procedimenti e, quindi, in più momenti decisionali. Un esempio di fase decisoria pluristrutturata è quello della decisione imputata ad un organo collegiale i cui membri rappresentano la pluralità degli interessi in gioco.
Gli stessi procedimenti collegiali a volte sono più complessi, infatti, può accadere che assunta la deliberazione collegiale e perfezionata con la relativa verbalizzazione essa viene trasmessa ad un organo monocratico estremo al collegio, il quale la fa propria e con un ulteriore atto la esterna. Soltanto da questo ultimo momento il procedimento si perfeziona e gli effetti si producono (modello della deliberazione preliminare). Es.: le deliberazioni del consiglio dei ministri vengono esternate con un decreto del Presidente della Repubblica. L’organo monocratico di esternazione ha un ambito decisionale molto ristretto che in genere consiste nella valutazione della sussistenza in concreto dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla legge per l’adozione del provvedimento.
Altro modello decisionale è quello denominato dell’approvazione. In esso la fase decisoria consta di due momenti entrambi consistenti in atti monocratici; un primo decisorio ed un secondo di approvazione del primo, che oltre a svolgere una attività di controllo di legittimità e di merito del primo, valuta anche l’opportunità del provvedimento in relazione agli interessi in gioco. Altro modello decisorio è quello su proposta. Si tratta di proposta necessaria e formalizzata diretta ad un organo fissato dalla legge; si tratta altresì di proposta come atto terminale di un procedimento che si è già svolto nell’ambito dell’amministrazione cui è imputato il potere di proposta, da non confondere con le proposte quali atti di iniziativa del procedimento. Esso può essere di due tipi:
– proposta di deliberazione collegiale da parte di organo monocratico il cui titolare è membro del collegio;
– proposta di organo ad altro organo che assume la decisione. In questi casi la fase decisoria si divide in due momenti ben separati; da un lato la proposta è necessaria e l’autorità decidente non può fare a meno né può modificarne il contenuto, d’altra parte l’autorità decidente ha il potere di rifiutarla dove gli interessi in gioco cui essa è tenuta a valutare, inducono a rifiutare. Spesso questo procedimento comporta che tra autorità proponente ed autorità decidente sia intervenuto un accordo preventivo.
Altro modello decisorio è il concerto. Diffusissimo nell’ambito dello Stato è il modello mediante il quale più organi dello stesso ente, portatori di interessi diversi, tutti coinvolti nell’esercizio di un determinato potere amministrativo partecipano alla decisione. Tuttavia, l’organo più importante è quello che deve, prendere l’iniziativa formulando una proposta di decisione ed interpellando gli altri organi. Se tutte le autorità non sono d’accordo circa ogni elemento, la decisione non può essere presa. L’atto finale va imputato a tutte le autorità intervenute (T.A.R. Lombardia TTT 14.3.1990 n.°44).
Ultimo modello è quello dell’intesa. Istituto proprio delle relazioni intersoggettive, si compone di una autorità cui è imputato formalmente il potere, il quale deve interpellare l’organo di un altro ente che deve dare l’intesa. In caso di rifiuto le vie possibili sono due: l’impugnazione del rifiuto davanti al T.A.R. o, in caso di relazioni Stato Regioni, l’elevazione davanti alla Corte Cost. di conflitto ai sensi dell’art. 134 Cost. In alcuni casi un medesimo esercizio del potere si articola su procedimenti diversi facenti capo a diverse amministrazioni, a loro volta tenute ad acquisire e valutare differenti interessi pubblici (decisione pluristrutturata mediante procedimenti presupposti). Ciascuno di questi procedimenti si conclude con un atto decisionale imputato alla determinata autorità. Essi costituiscono il presupposto per l’apertura di un successivo procedimento davanti ad altra amministrazione che a sua volta si conclude con un atto decisionale. In tali casi la produzione degli effetti non può avvenire se non una volta perfezionati tutti gli atti decisionali necessari e quindi i relativi procedimenti sono in relazione di presupposizione. Es. emanazione piani regolatori urbanistici che si articola in un procedimento a carico del comune che consiste nell’adozione del piano regolatore e di un successivo procedimento imputato alla regione che si conclude con l’approvazione del piano.
Ciascun procedimento acquisisce e valuta differenti interessi pubblici e si esprime in un atto decisionale autonomo presupposto per l’emanazione del secondo atto. Al fine di favorire decisioni contestuali e concordate tra le diverse amministrazioni coinvolte nella fase decisoria del procedimento, si può far ricorso ad istituti introdotti dalla legislazione più recente. Tale strumento è la conferenza dei servizi disciplinata dagli articoli 14 e ss. della L. 241. La conferenza di servizi è un modello di istruttoria orale attraverso la quale le amministrazioni coinvolte nel procedimento che dovrebbero esprimersi mediante atti scritti, vengono invitate per il tramite dei loro rappresentanti ad esprimere all’amministrazione procedente la loro determinazione in merito a proposte da essa provenienti ed a confrontarsi tra di loro. Nella fase istruttoria la conferenza resta Io strumento normale, ma non obbligatorio, per l’esame contestuale di vari interessi coinvolti nel procedimento.
Circa la natura giuridica della conferenza dei servizi, la giurisprudenza sottolinea il carattere procedimentale, di cui una delle funzioni principali è quella di coordinamento ed organizzazione dei fini pubblici che corrisponde al canone costituzionale del buon andamento dell’amministrazione pubblica, di economicità, semplicità, celerità, ed efficacia della sua attività (T.A.R. Abruzzo 25.10.2002 n°540). Sia in fase istruttoria che decisoria la conferenza di servizi, producendo una accelerazione ed una ottimizzazione dei tempi procedurali e contestualmente un esame congiunto degli interessi pubblici coinvolti, costituisce un modulo procedimentale e non anche un ufficio speciale della P.A. autonomo rispetto ai soggetti che vi partecipano (Cons. St V 25.1.2003 n. 349). Oltre che in fase istruttoria la conferenza dei servizi acquista notevole importanza anche nella fase decisoria del procedimento essendo questa il risultato di una convergenza tra le scelte dell’amministrazione principale e le scelte delle altre amministrazioni che per legge devono intervenire nel procedimento.