Dal momento che l’accordo è previsto al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale oppure […] in sostituzione di questo , la prima condizione di utilizzabilità di tale strumento giuridico è che l’amministrazione procedente sia dotata di discrezionalità amministrativa circa l’oggetto specifico dell’accordo. Si discute sul fatto che gli accordi siano possibili quando l’amministrazione procedente possa esercitare soltanto una discrezionalità tecnica: la scelta tra più soluzioni tecniche plausibili, infatti, non dovrebbe farsi dipendere dall’interesse che possono avere in relazione all’una o all’altra soluzione i privati interessati. La discrezionalità che può essere oggetto degli accordi, comunque, è quella mediante la quale si determina il contenuto del provvedimento finale.
La disciplina dettata per gli accordi dall’art. 11 viene ormai frequentante richiamata sia dalla giurisprudenza sia dalla legislazione. Si discute se non siano da ricondurre a tale disciplina anche alcune fattispecie per cui in precedenza erano previsti accordi (es. concessioni-contratto).
Inoltre, sebbene l’art. 11 non escluda tale possibilità, il ricorso ad accordi relativamente a provvedimenti autoritativi viene considerato problematico, in relazione al dubbio se in tal modo non venga violato il principio di tipicità. A prima vista tale obiezione appare paradossale: dato che un provvedimento si dice autoritario se ottiene i suoi effetti a prescindere dal consenso del destinatario, qualora certi effetti abbiano la loro fonte in un atto consensuale, tale atto non può considerarsi autoritario e quindi il principio di tipicità non viene in rilievo. I dubbi sul punto, tuttavia, possono avere motivi che richiedono seria considerazione:
- la libertà di aderire all’accordo del soggetto che presta il suo consenso risulta essere condizionata: in mancanza di tale consenso, infatti, il soggetto potrebbero essere comunque destinatario di un provvedimento autoritativo. Occorre tuttavia sottolineare che anche nei rapporti tra privati avviene ordinariamente che una persona si determini ad un accordo perché in concreto non ha alternative più convenienti;
- certi diritti sono indisponibili da parte dei loro titolari e quindi, in tali casi, un atto consensuale non può sostituire un provvedimento tipico previsto dall’ordinamento. Occorre tuttavia sottolineare che i provvedimenti relativi a diritti indisponibili, essendo riservati all’autorità giudiziaria, non possono essere oggetto di accordi con le amministrazioni pubbliche.
L’applicabilità delle norme sugli accordi, al contrario, viene esplicitamente esclusa dalla stessa LPA a proposito di alcuni atti con effetti conformativi, ossia nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione (art. 13):
- quanto agli atti normativi e amministrativi generali, la giustificazione di questa disposizione potrebbe considerarsi il principio secondo il quale gli accordi si possono concludere soltanto senza pregiudizio dei diritti dei terzi . Sarebbero quindi inammissibili accordi di atti normativi e amministrativi generali, dal momento che non si vede quali soggetti potrebbero considerarsi legittimati ad addivenire ad accordi riguardanti gli interessati di tutti coloro che sono coinvolti;
- quanto agli atti di pianificazione e di programmazione, si potrebbe ritenere (giurisprudenza) che l’esclusione riguardi soltanto quelli che abbiano effettivamente natura di atti normativi o amministrativi generali.