Il ritrovato interesse comparatistico ha recentemente condotto l’attenzione della dottrina italiana sui sistemi di common law, costituiti non soltanto da Regno Unito e Stati Uniti, ma anche da Canada o Australia, solo per citare qualche esempio. Si è così cominciato a colmare un vuoto praticamente assoluto, dovuto a due cause storiche e ad altri motivi ulteriori:
- la tradizionale abitudine a trovare riferimenti prioritari nella cultura giuridica tedesca: con la Germania, infatti, è avvenuto uno scambio molto fitto a livello teorico e scientifico, che con un andamento in parte altalenante ha fatto parlare di <<sudditanza>>;
- l’assenza di testi legislativi organici quali i codici;
- la maggiore conoscenza del tedesco piuttosto che delle lingue appartenenti all’area dei paesi di common law (scuola penalistica di Friburgo);
- la percezione che negli ordinamenti anglosassoni le fonti in materia penale continuino a nascondere mille insidie, ad esempio in punto di rilevanza di una fonte rispetto ad un’altra;
- la difficoltà di capire come scelte legislative talvolta spregiudicate possano maturare in un enviroment giuridico conservatore (es. collegamento tra diritto penale e morale);
- la tendenza angloamericana a tenere separate le materie sostanziali da quelle processuali.
Non possiamo tuttavia dire che il sistema inglese non abbia partecipato all’esperienza illuministica: la dottrina inglese di Hobbes, infatti, ha gettato le base del <<positivismo giuridico>>, ossia la convinzione che il diritto vada separato dalla morale. Sull’incompleta secolarizzazione del diritto anglosassone hanno influito una serie di fattori:
- la mancata unificazione del potere statale nella figura del sovrano, e quindi l’impossibilità di dare attuazione all’accentramento delle fonti;
- la forza politica del giusnaturalismo, incardinatosi negli apologeti della common law e la parallela e complementare debolezza del positivismo giuridico;
- il passaggio della competenza per molti illeciti a sfondo morale e religioso dalle corti ecclesiastiche alle corti di common law;
- lo sviluppo dell’equity, riconducibile alla coscienza morale del Lord Cancelliere e all’attività delle corti regie.
Le cause della limitata secolarizzazione del diritto penale inglese, comunque, vanno probabilmente ricercate anche nelle peculiarità del rapporto funzionale tra diritto e processo tipico di quegli ordinamenti: un sistema intriso di valori etici, infatti, ben si concilia, ad esempio, con la presenza della giuria o con la discrezionalità dell’azione penale.
Tale situazione, come detto, è notevolmente mutata con l’emergere di un diffuso interesse per il diritto e per la dottrina di area angloamericana: a poco a poco, infatti, si è fatta strada l’idea che il ricorso alla comparazione possa offrire ben più che un limitato strumento per effettuare utili digressioni nello studio di singoli istituti.