Molti sistemi hanno ormai accettato il principio secondo cui societas delinqueri potest, in precedenza inviso per l’evidenza mancanza di un <<anima da condannare>> o di un <<corpo da prendere a calci>>. Il sistema francese, contraddistinto da un’impronta marcatamente pragmatica, non ha faticato molto ad introdurre tale principio: constatata la continua espansione della criminalità di impresa, infatti, il legislatore ha ritenuto di dover elaborare ed introdurre nel sistema un nuovo e più efficiente strumento di tutela. Il senso politico della responsabilità degli enti, peraltro, non risulta completamente chiaro, potendo rappresentare lo scudo per responsabilità individuali e personali: la responsabilità di una società, infatti, può costituire un parafulmine che consente di escludere i singoli amministratori.
La disciplina prevista, comunque, esenta Stato e altri enti territoriali, a meno che non si tratti di attività esercitate iure privatorum. La responsabilità delle persone giuridiche, peraltro, non esclude quella delle persone fisiche. Qualora sussista una responsabilità anche individuale, quindi, si avrà concorso tra soggetto persona fisica ed ente collettivo. Tale concorso, tuttavia, risulta attualmente poco frequente, dal momento che la responsabilità della persona fisica è sottoposta ad una serie di condizioni che non valgono per quella giuridica.
I presupposti della responsabilità stabiliti dall’art. 121-2 sono uno soggettivo e l’altro oggettivo:
- il comportamento deve essere messo in essere da chi svolge un ruolo apicale, ossia da organi o da rappresentanti dell’ente (es. se un inserviente pone in essere un reato è difficile che esso sia ricollegato alla società);
- la condotta deve essere posta in essere per favorire non il soggetto singolo ma la società nel suo complesso: il soggetto deve agire per conto e nell’interesse dell’ente.
Per quanto attiene alla messa a fuoco dei soggetti, si discute se l’esistenza di una delega di poteri sia sufficiente perché si attivi il meccanismo che fa scattare la responsabilità dell’ente. La giurisprudenza sembra orientata in senso positivo, ritenendo che possiedano la qualità di rappresentanti <<le persone le quali abbiano la competenza, l’autorità e i mezzi necessari ed abbiano ricevuto una delega di poteri da parte degli organi della persona giuridica>>.
Prima dell’approvazione della legge Perben 2 sussisteva un terzo presupposto, dal momento che la responsabilità degli enti collettivi trovava applicazione per i soli reati per i quali essa era espressamente prevista dalle norme di parte speciale. La legge Perben 2, tuttavia, ha stabilito il carattere generale della responsabilità delle persone giuridiche.