La produzione di norme giuridiche è affidata sia al potere legislativo che al potere giudiziario. È essenziale tenere distinto il problema delle competenze legislative da quelle giurisdizionali.
competenze legislative → materie del commerce clause, delle insolvenze, dei diritti sulle opere d’ingegno e della navigazione. Tutta la materia dei diritti fondamentali è stata federalizzata, ma la costituzione prevede anche che tutti i poteri non delegati al sistema federale siano dei singoli stati e del popolo. Tutte le altre materie sono affidate al potere legislativo degli stati
profilo quantitativo → nel XIX il consiglio federale ha legiferato pochissimo nel diritto privato mentre dagli anni 30 agli anni 80 ha legiferato moltissimo, ciò per l’interpretazione estensiva della corte suprema della commerce clause come materia federale tutto ciò che attiene alla produzione e scambio di beni e servizi.
Gran parte delle questioni di diritto privato viene affrontata nelle corti degli stati o secondo il diritto sostanziale dei singoli stati.
La ripartizione delle competenze tra giurisdizione federale e giurisdizione degli stati ed il problema del federal common law
La costituzione federale prevede che i giudici federali abbiano giurisdizione per tutti i casi e le controversie che sorgano in materie regolate dalla costituzione stessa, dalla legge federale e trattati internazionali e materia marittima e di navigazione e aggiunge anche per ragioni soggettive. Mentre nei casi in cui i giudici federali sono competenti per ragioni di materia non vi è dubbio che il diritto sostanziale applicabile sia quello federale, la costituzione non dice nulla circa il diritto sostanziale applicabile nei casi in cui siano competenti per ragioni soggettive. Il congresso non può legiferare dove la competenza giurisdizionale è federale per ragioni soggettive. Il judiciary act 1789 decide che in materia commerciale qualora il diritto dello stato non contenesse una disposizione legislativa relativa al caso in questione il giudice federale doveva far ricorso non al common law (cioè a precedenti dello stato) ma al federal common law (i giudici federali creavano il diritto dove lo stato non aveva legiferato).
Le articolazioni attuali del rapporto tra fonti federali e statali
Articolazione del sistema delle fonti federali e statali del diritto americano:
diritto federale di origine legislativa → il congresso legifera in materia, comprende diritto pubblico dell’economia, tutela ambiente e consumatori, navigazione, insolvenza e diritti sulle opere d’ingegno, titoli del debito pubblico degli USA, contratti di lavoro, responsabilità verso terzi nei contratti con il governo federale. Si applica la supremacy clause: il diritto e i giudici statali danno precedenza al diritto federale, con 2 implicazioni:
a) norma federale prevale sull’antinomica
b) nella applicazione delle norme federali il giudice statale si attiene ai precedenti dei giudici federali
diritto del singolo stato → in tutte le altre materie + diritto internazionale privato
Lo stare decisis nel sistema attuale
Nel sistema federale di common law è svantaggioso ricorrere ad un rigido criterio del precedente vincolante. Il collante di un sistema federale è il consentire che il giudice di uno stato possa ispirarsi alla giurisprudenza di un altro stato se questa pare particolarmente persuasiva. Il rigido criterio del precedente invece renderebbe difficilmente rimediabili gli errori commessi. La corte suprema può ravvedersi dichiarando che la sua lettura del testo costituzionale deve essere corretta, perché solo il testo è intangibile mentre le sue costruzioni possono essere riviste. In teoria i giudici intermedi devono seguire le decisioni dei giudici superiori ma la flessibilità del sistema li costringe anche a vagliare la valenza del singolo precedente. In un simile contesto le corti americane hanno adottato tecniche innovative, la più celebre è prospective overruling: conciliare due esigenze opposte cioè la giustizia del singolo caso e la necessità di adeguare il common law.
La corte, statuendo il diritto, riconosce la regola nuova ma applica al caso la regola vecchia perché le parti facevano legittimo affidamento sulla sua esistenza. La parte soccombente perde in base a una regola sbagliata che viene applicata per l’ultima volta nel suo caso. La parte soccombente viene comunque preavvisata. Il criterio dello stare decisis è assunto negli USA come la concretizzazione del principio generale di certezza e prevedibilità del diritto, il rispetto del precedente è il risultato di un bilanciamento tra opposte esigenze. Le corti emettevano opinioni e le opinioni dissenzienti erano rare, ma in seguito diventano la regola. Si sono poi avute le opinioni concorrenti, dove il giudice fa parte della maggioranza ma motiva la sua adesione per ragioni diverse.