La tutela processuale e l’arbitrato

La tutela processuale dei diritti e degli interessi

Nel caso in cui i diritti/ interessi dei singoli siano turbati o lesi, i loro titolari si possono rivolgere alla magistratura.

Ci sono due casi:

• se i diritti sono disponibili dai loro titolari le controversie possono risolversi tra privati attraverso il mandato di arbitrato.
• se controversia insorge tra il cittadino e l’amministrazione pubblica si ricorre ai giudici amministrativi.

Il diritto all’azione, garantito dalla Costituzione, è un diritto soggettivo fondamentale che ha come oggetto la tutela giurisdizionale. Ci sono tre tipi di azioni, distinte secondo le loro finalità:

• azioni di accertamento: dirette al giudice perché accerti l’esistenza di un diritto o comunque chiarisca i rapporti giuridici esistenti.
• azioni costitutive: dirette al giudice perché costituisca, modifichi o estingua un rapporto giuridico.
• azioni di condanna: dirette al giudice perché commini una sanzione.

Il titolare del diritto (attore), attraverso un atto di citazione, propone la domanda giudiziale agendo contro chi ritiene abbia violato tale diritto (convenuto). Il procedimento che si instaura di denomina procedimento di cognizione in cui si esercitano le azioni.

Il giudice avvia così la trattazione e, dopo l’eventuale istruzione delle prove, consente alle parti di riassumere le ragioni con ulteriori atti. In seguito decide la causa, decisione che prende il nome di sentenza. Essa consiste in due parti, il dispositivo (enuncia la soluzione) e la motivazione (articola i motivi sui quali si fonda il dispositivo). Anche la sentenza a sua volta può essere costitutiva, di accertamento o di condanna.

Quando si ha la sentenza si può ricorrere al giudice per ottenere la realizzazione del diritto accertato, dando avvio al processo di esecuzione.

Alla sentenza di primo grado può seguire la sentenza di secondo grado (attraverso un giudizio di merito) e il ricorso alla Corte di Cassazione.

I principi che regolano il processo sono:

• il principio della domanda: chi vuol far valere il diritto in giudizio deve proporre la domanda al giudice competente. In ogni caso sia chi propone la domanda sia chi contraddice deve avere interesse.
• il principio dispositivo: il giudice deve operare sulla base delle prove.
• il principio del contraddittorio: il giudice non può statuire sopra alcuna domanda se la parte contro la quale viene proposta non è stata regolarmente citata.
• il principio della corrispondenza: il giudice si deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i suoi limiti.
• il giudice deve pronunciarsi secondo diritto a meno che le parti non gli chiedano di pronunciarsi secondo equità.

 L’esecuzione forzata

Al fine di realizzare quanto gli è dovuto il creditore può ricorrere a misure esecutive che si ottengono attraverso un procedimento, appunto, esecutivo:

• l’espropriazione forzata: la sottrazione della titolarità di un bene e dell’intero patrimonio del debitore e la conseguente vendita (art. 2919), i cui ricavati vengono attribuiti al creditore insoddisfatto.
• l’assegnazione forzata: il bene è trasferito al creditore istante, che però non può soddisfarsi direttamente acquisendo il bene (art. 2744).
• l’esecuzione in forma specifica:
• rilascio di cose determinate.
• esecuzione di obblighi di fare: non potendo costringere il debitore si può ottenere l’esecuzione a spese dell’obbligato (art. 2931). Se tale obbligo è infungibile l’avente diritto può solo chiedere il risarcimento del danno.
• esecuzioni di obblighi di non fare: se non viene adempiuta l’avente diritto può chiedere che sia distrutto a spese dell’obbligato ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligo (art. 2933).
• esecuzioni di obblighi di concludere un contratto: se l’obbligato non adempie l’altra parte può ottenere una sentenza (costitutiva) che produca gli effetti del contratto non concluso (art. 2932).

 La cosa giudicata

L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, il loro eredi (a qualunque titolo) o gli aventi causa (art. 2909). Il giudicato vincola quindi solo le parti, non toccando i diritti dei terzi.

 L’arbitrato

Anziché rivolgersi alla magistratura ordinaria le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra loro insorte, tranne quelle relative ad alcuni ambiti specifici. Tale procedura è molto diffusa in quanto più sollecita di quella che si basa sulla giustizia ordinaria. Le parti possono concludere un apposito contratto o stabilire questa previsione in un’apposita clausola (clausola arbitrale/ compromissoria), in entrambi in casi comunque per iscritto. Gli arbitri scelti dalle parti possono essere diversi o uno solo e le parti possono stabilire che decidano secondo diritto o secondo equità, comunicando comunque la loro decisione entro centottanta giorni dall’accettazione.

Ci sono due tipi di arbitrato:

• l’arbitrato rituale: crea un lodo (decisione) equiparata ad una vera e propria sentenza che può essere appellata solo per nullità o per revocazione/opposizione del terzo.
• l’arbitrato irrituale: viene equiparato ad un vero e proprio contratto che si impugna come un qualsiasi contratto.