Santi Romano muove dalla constatazione dell’inadeguatezza e dell’insufficienza della definizione di ordinamento giuridico come insieme di norme.
È vero che il diritto si presenta anche come norma e che è necessario valutarlo anche sotto questo aspetto, questo tuttavia non esclude che non possa essere messo in evidenza qualche altro aspetto del diritto: il diritto non è soltanto la norma posta dall’organizzazione sociale, ma è l’organizzazione sociale e fra le tante sue manifestazioni può neanche la norma.
Del processo di ordinamento oltre alle norme, sono fattori essenziali l’organizzazione, la forza, l’autorità, il potere→ le norme sono una parte dell’ordinamento giuridico, ma sono ben lontane dall’esaurirlo.
Per designare questo ordinamento giuridico obiettivo, Santi Romano serve è della formula dell’istituzione / corpo sociale, quale manifestazione della natura sociale e non puramente individuale dell’uomo: l’istituzione è un ordinamento giuridico, una sfera a sé, più o meno completa, di diritto obiettivo.
[Quanto all’oggettività, come connotato del dover essere giuridico, non possiamo non ricordare anche quanto aveva scritto Kelsen: egli si propone di mettere in luce i tratti che distinguono il dover essere implicito nel comando di un brigante, da dover essere implicito nel comando di un pubblico ufficiale→ per raggiungere l’obiettivo propone di distinguere il senso soggettivo del dover essere da quello oggettivo: dal punto di vista soggettivo, non esiste alcuna differenza tra l’ordine di un brigante e l’ordine di un pubblico ufficiale; una differenza si manifesta solo se si considera il senso oggettivo (che Kelsen afferma mediante la presupposizione della norma fondamentale)].
Tornando a Santi Romano e alla sua teoria dell’ordinamento giuridico come istituzione, si pone un nuovo problema e cioè quello del rapporto tra le norme giuridiche (ciò che correntemente si chiama diritto) e il complesso dell’istituzione di cui il diritto è solo una parte. La risposta che da è perentoria: “noi non crediamo che l’istituzione sia fonte del diritto, ma crediamo che tra il concetto di istituzione e quello di ordinamento giuridico sia perfetta identità”.
Ma cosa vuol dire che il diritto, sinonimo di ordinamento giuridico nel linguaggio corrente non è il prodotto dell’istituzione, sinonimo nel linguaggio romaniano di ordinamento giuridico? Solo una vuota tautologia, a meno che non si voglia così recuperare ciò che nel linguaggio corrente l’espressione ordinamento designa: l’ordinatio e l’ordinatum, il processo dell’ordinare e l’insieme degli strumenti mediante i quali l’ordine viene stabilito. Due cose tra loro comunicanti ma specificamente diverse e da non confondersi.
Ma c’è qualcosa di più significativo, nel senso che viene escluso che il processo dell’ordinare possa costituire il prodotto degli strumenti con cui si ordina: “ la legge non è mai il cominciamento del diritto, è invece una aggiunta al diritto preesistente o una modificazione di esso; il legislatore non è creatore del diritto nel senso di primo creatore del diritto”→ viene così predicata oscuramente identità tra quel qualcos’altro rispetto complesso degli strumenti dell’ordinamento (e cioè l’autorità, il potere, l’organizzazione e le norme) e il processo stesso dell’ordinamento.
Duplice intuizione di Santi Romano:
- irriducibilità dell’ordinamento giuridico al sistema delle norme giuridiche;
- necessità di ricercare il principio dell’ordinamento nel processo stesso dell’ordinare.