La prima condizione perché si possa parlare di rapporti tra ordinamenti, è che gli ordinamenti giuridici esistenti siano più di uno. L’ideale dell’unico ordinamento giuridico è stato persistente nel pensiero giuridico occidentale. Il prestigio del diritto romano, prima e di quello naturale poi, ha determinato il sorgere e il perdurare dell’ideologia di un unico diritto universale, di cui i diritti particolari erano specificazioni storiche. I processi attraverso cui l’ideologia universalistica è venuta meno, sono principalmente due.
Se chiamiamo “monismo giuridico” l’idea universalistica e “pluralismo giuridico” l’idea opposta, possiamo dire che quest’ultimo ha percorso due fasi: la prima è stata quella che corrisponde alla nascita e allo sviluppo dello storicismo giuridico che afferma la nazionalità dei diritti che emanano dalla coscienza popolare. All’unico diritto naturale, comune a tutti, si contrappongono tanti diritti quanti sono i popoli o le nazioni. Questa prima forma di pluralismo ha carattere statualistico.
Vi sono molti ordinamenti giuridici, perché vi sono molte nazioni e questa frantumazione del diritto viene confermata e teorizzata dalla corrente giuridica che ha finito per dominare nella seconda metà del secolo scorso e non è caduta nemmeno oggi: è il positivismo giuridico, cioè quella corrente di pensiero secondo cui non esiste altro diritto che quello positivo la cui caratteristica è essere posto da una volontà sovrana. La seconda fase è quella che si può chiamare istituzionale. Qui “pluralismo” significa non solo che vi sono molti ordinamenti, ma che ve ne sono anche molti tipi diversi. Si chiama istituzionale perché la sua tesi principale è che ci sia un ordinamento dovunque vi sia un’istituzione.
Accettando la teoria pluralistica istituzionale, il problema dei rapporti tra ordinamenti non comprende solo il problema tra quelli statuali, ma anche quello dei rapporti tra ordinamenti statuali e ordinamenti diversi. Tra questi si distinguono:
- ordinamenti AL DI SOPRA dello stato come quello INTERNAZIONALE;
- ordinamenti AL DI SOTTO come quelli sociali;
- ordinamenti ACCANTO allo stato come la chiesa, o per alcuni anche quello internazionale
- Ordinamenti CONTRO lo stato come le associazioni a delinquere
L’universalismo giuridico è ancora vivo come esigenza morale, soprattutto dopo la seconda guerra mondiale e la creazione dell’ONU, è più vivo che mai ed è la volontà tesa a costruire un unico diritto positivo che sia prodotto dalla storia. L’idea dell’unico stato mondiale è l’idea-limite dell’universalismo giuridico contemporaneo.
Anche i vari ordinamenti, così come le norme, hanno tra loro un rapporto gerarchico. Una prima classificazione dei rapporti può essere fatta in base al diverso grado di validità che essi hanno gli uni rispetto agli altri. Vi sono così rapporti di COORDINAZIONE e rapporti di SUBORDINAZIONE o reciproca supremazia. Tipici rapporti di coordinazione sono quelli tra stati sovrani e danno origine ad un regime in cui le regole di coesistenza sono il prodotto di un’autolimitazione reciproca. Tipici rapporti di subordinazione sono quelli tra ord. Statuale e gli ordinamenti sociali parziali (sindacati, partititi) che hanno propri statuti la cui validità deriva dal riconoscimento dello stato.
Vi è una concezione dei rapporti tra ord. Statuali e diritto internazionale, detta concezione monastica del diritto internazionale, secondo cui il rapporto tra diritto internazionale e singoli diritti statuali è un rapporto superiore inferiore. Un secondo criterio di classificazione è quello che tiene conto della diversa estensione reciproca degli ambiti di validità e in questo caso si possono avere 3 tipi di rapporti: esclusione totale; inclusione totale: esclusione/inclusione parziale.
Esclusione totale significa che gli ambiti di validità non si sovrappongono.
Inclusione totale significa che uno dei due ordinamenti ha un ambito di validità compreso totalmente nell’altro. Vi è una concezione che inserisce in tale contesto il rapporto tra diritto e morale. Tale concezione afferma che l’estensione delle regole giuridiche è più ristretta di quelle delle regole morali e non vi è regola giuridica che non sia anche morale.
Esclusione /inclusione parziale si ha quando due ordinamenti hanno una parte in comune e l’altra no. Infine se si considerano i rapporti tra ordinamenti da un altro punto di vista, cioè prendendo le mosse dalla validità che un certo ord. Dà alle regole di altri ordinamenti ci troviamo di fronte tre diverse situazioni:
- indifferenza: per situazione di indifferenza si intende quella in cui un ordinamento considera lecito quello che in un altro ordinamento è obbligatorio.
- rifiuto: si ha quando un ordinamento considera proibito ciò che è obbligatorio in un altro o viceversa.
- assorbimento: si ha quando un ordinamento considera obbligatorio o proibito ciò che anche in un altro lo è. Tale situazione può assumere due forme, quella della recezione se un ordinamento incorpora norme di un altro; rinvio se l’ordinamento rinuncia a regolare una materia e accoglie la regolamentazione stabilita da fonti normative appartenenti ad altri ordinamenti nella fenomenologia dei rapporti fra ordinamenti, occupano un posto importante quelli fra ordinamento statuale e ordinamenti minori la cui vita si svolge all’interno di quella dello stato.
L’ordinamento di uno stato non è un blocco compatto, ma è stratificato, ovvero è il prodotto di una secolare stratificazione di ordinamenti diversi, un tempo indipendenti e poi poco a poco assorbiti nell’unico ordinamento statuale ora vigente. Uno dei processi con cui è avvenuta la stratificazione, è la recezione. Un esempio di recezione sono quelle parti dell’ordinamento statuale che in origine erano ordinamenti parziali come quello commerciale o della navigazione. Là dove è avvenuta recezione, dell’ordinamento originario non vi è più traccia esterna e la ricerca degli strati è puramente di interesse storico.
Altre volte il procedimento con cui l’ordinamento statuale usa quelli minori è il rinvio. Se teniamo presente la nostra definizione di ordinamento giuridico come complesso di regole a efficacia rafforzata, nel caso di ordinamenti minori, cui l’ord,. Statuale rinvia, si può dire di trovarsi di fronte a regole di condotta formatesi al di fuori dall’ord. Statuale cui lo stato presta la propria protezione. L’atteggiamento più frequente dello stato nei confronti delle regole di ordinamenti minori e parziali, è quello dell’indifferenza. Tali ord. Hanno i loro divieti e comandi, ma lo stato non li riconosce lo stato non accorda alcuna protezione alle persone che fanno parte di tali ordinamenti.