A) Cerchiamo innanzi tutto di definire l’elusione. Data una norma fiscale che, ad un certo fatto, fa seguire l’obbligo di pagare un certo tributo, si dice che la norma è lusa quando il contribuente non realizza esattamente la fattispecie imponibile, ma un fattispecie equivalente sotto il profilo del risultato economico considerato dalla norma elusa. La nozione di elusione rimanda, quindi ,ad una duplice possibile interpretazione della disposizione fiscale: una interpretazione letterale o restrittiva, o formalistica, in base alle quale il comportamento elusivo non è tassabile, ed una interpretazione non letterale, non rigida, non formalistica, in base alla quale il fatto elusivo è tassabile. I tratti che identificano il comportamento elusivo sono i seguenti:
1) il ricorso all’uso di uno strumento giuridico anormale, ossia diverso da quello che normalmente si usa per raggiungere un dato risultato ;
2) con questo strumento, viene raggiunto lo stesso risultato che sarebbe raggiungibile con lo strumento giuridico normale, considerato dalle legge fiscale;
3) la scelta viene operata perché i vantaggi fiscali sperati fanno preferire l’operazione elusiva nonostante eventuali svantaggi giuridici dell’uso dello strumento;
4) lo strumento giuridico anormale viene prescelto con il fine di eludere l’imposta. La definizione che precede riguarda l’elusione di norme impositive; ma può esservi elusione anche rispetto alle norme di agevolazione, quando viene posto in essere un comportamento che, apparentemente, è da assumere nella fattispecie della norma agevolatrice, ma che, in realtà, non è da considerare agevolato, perché non realizza il tipo di fenomeno economico considerato dal legislatore fiscale. La fattispecie elusiva è quindi contraddistinta da tre elementi: assenza di valide ragioni economiche; scopo esclusivo di ottenere un vantaggio fiscale; animo fraudolento.
B) L’elusione va distinta dal risparmio di imposta. Con l’elusione viene posto in essere un risultato pratico identico a quello considerato dalla norma elusa; nel cosiddetto risparmio lecito d’imposta, viene posto in essere un risultato pratico diverso.
Una forma di risparmio lecito d’imposta è quella che, nel linguaggio giornalistico viene detta erosione. Una persona che in sede di dichiarazione dei redditi deduce molti oneri, fruisce di redditi esenti o agevolati, ecc., paga, alla fine un’imposta minore di chi, a parità di reddito, non fruisce delle stesse deduzioni, agevolazioni, ecc.. Nel linguaggio degli studiosi di scienza delle finanze, si parla di rimozione dell’imposta per riferirsi al comportamento di chi, essendo tassato un certo comportamento economico, opera scelte economiche diverse da quelle tassate. L’erosione e la rimozione dell’imposta sono casi di risparmio lecito d’imposta.
C) L’elusione si distingue dall’evasione; nell’evasione, viene posto in essere il fatto o negozio o risultato considerato dal legislatore, ma la fattispecie viene occultata, mascherata, ecc.; es: documenti falsi, falsa dichiarazione dei redditi. Sia nell’evasione che nell’elusione, l’operatore mira a non pagare l’imposta; ma nell’elusione l’operazione è posta in essere con strumenti leciti e non occulti cosa che non avviene per l’evasione. Chi elude confida su una determina interpretazione della legge; chi evade confida di non essere scoperto.
D) L’elusione viene distinta dalla frode alla legge. La fattispecie contratto in frode alla legge è regolato dall’art. 1344 c.c., ove si dispone che è nullo per illiceità della causa il contratto che costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa. L’art. 1344 non si applica al contratto stipulato per eludere l’applicazione di una norma fiscale, perché le norme fiscali non sono norme imperative, nel significato in cui tale espressione è adoperata in tale articolo.
Ciò comporta che il contratto (rivolto ad eludere una norma fiscale) non è nullo tra le parti , ma ciò non dovrebbe impedire al fisco di pretendere l’imposta dovuta sull’affare effettivamente compiuto.