Quando si parla di senatoconsulta, si cerca di comprendere se questi abbiano una funzione legislativa e siano idonei a creare ius civile. La risposta sembrerebbe negativa, nonostante comunque la loro efficacia normativa.
Sicuramente il senato interveniva costantemente nel processo legislativo. In relazione a quest’organo, parliamo di importanti interventi che hanno obiettivo principale la deliberazione di deroghe parziali al vigore di tali leges e quello della cassazione delle leges irritualmente votate.
Probabilmente, il senato deve aver fatto un uso piuttosto raro di questi interventi in materia privatistica, a meno che quest’ultima non avesse una certa rilevanza politica.
Gli stessi romani erano consapevoli del fatto che il potere di sancire al deroga alle leggi vigenti spettasse alle assemblee che avevano la competenza a votarle. Tuttavia, verso la fine della repubblica, il senato cominciò ad arrogarsi il diritto di procedere direttamente alla concessione della deroga: inizialmente, ciò avveniva in casi di strema necessità e urgenza, per poi divenire un fatto del tutto usuale.
Per quanto concerne, invece, la cassazione delle leggi irritualmente votate, al riguardo non sembra essere rilevante il carattere normativo o meno delle pronunce del senato.
L’efficacia di questo intervento sembra rivolta ad accertare un’inefficacia o una nullità della lex di per sé operanti, a seguito di una pronuncia che divenne di competenza esclusiva del senato.
Per quanto concerne la statuizione vera e propria di atti normativi, è indubbio che in epoca repubblicana il senato avesse due diversi modi di intervenire senza porre direttamente delle norme di carattere generale e astratto, vincolanti per tutti i soggetti dell’ordinamento.
Da una parte, il senato poteva sollecitare i magistrati muniti del ius agendi cum populo o cum plebe, a presentare alle assemblee popolari una rogatio, in cui il linea di massima venivano fissate le linee direttrici.
Dall’altro canto, poteva anche accadere che il senato sollecitasse i magistrati giusdicenti e quindi i pretori, ad adeguarsi nell’esercizio della iurisdictio ai principi fondamentali fissati nel senatusconsultum. Questo procedimento vincolava direttamente i magistrati ma non i soggetti dell’ordinamento: per quest’ultimi, infatti, i principi sanciti dal senato sarebbero divenuti obbligatori in base all’edictum del pretore.
Nel campo della repressione criminale, il problema dell’efficacia normativa assume una sfumatura differente.
In questo caso, centrale risulta essere la dicotomia fra imperium del magistrato e leggi de provocatione che tendono a limitare profondamente il potere del magistrato.
Verso la fine del III secolo, il senato prende sempre più spesso delle deliberazioni nel senso di invitare i magistrati a procedere alla repressione penale di certi fatti sulla base del proprio imperium, prevedendo che con essi collabori un collegio inquirente-giudicante: si tratta delle cosiddette quaestiones extraordinarie.
Questa attività normativa del senato in materia di repressione criminale, che da un lato va collocata nel quadro più generale dei rapporti fra senatori e magistrati, dall’altro incide fortemente su quello che è lo ius provocationis.
Se, infatti, le sentenze del magistrato e della quaestio extraordinaria fossero state sottoposte alla provocatio, non sarebbero sorti problemi: ma la tendenza del senato è quella di sottrarre tali decisioni alla provocatio stessa. Il tutto generò ovviamente dei veri e propri conflitti in ambito politico e giuridico.
Nel II secolo, il senato riuscì ad affermare il proprio punto di vista, sino a quando con la lex Sempronia si ribadì che il senato non aveva la competenza di istituire quaestiones extraordinariae, le cui sentenze non fossero sottoposte a provocatio.
Per quanto attiene il diritto pubblico, va osservato che un’attività normativa a carattere generale non sembra essere stata svolta dal senato nella materia del diritto costituzionale. L’amministrazione pubblica rappresenta, invece, il campo dell’elezione dove si affermano specifiche competenze del senato stesso.
In quest’ambito, i senatoconsulta hanno sicuramente efficacia normativa, nei limiti in cui obbligano i magistrati ad attuare le direttive del senato. E’ impossibile fare una netta distinzione fra i senatoconsulta direttamente obbligatori per i soggetti dell’ordinamento e quelli che, invece, trovano attuazione nell’ambito dello ius honorarium, sulla base dell’imperium del magistrato.
E’ principalmente in ambito amministrativo che si sviluppa la convinzione che le delibere del senato stesso vincolassero formalmente il magistrato, nonostante i decreta ordinis assumessero la forma di un parere.
Se è quindi innegabile la tendenza a riconoscere al senato stesso una competenza normativa in ambito amministrativa, con l’effetto che le delibere senatorie venivano considerate vincolanti nei confronti dei magistrati e,poi,anche dei soggetti dell’ ordinamento,non si è mai arrivati a configurare dei settori in cui il senato avesse una competenza esclusiva.