Tale motivo di ricorso è indubbiamente il più problematico, dal momento che minaccia di trasformare la Corte di cassazione da giudice di legittimità a giudice di merito di terza istanza. Il legislatore, tuttavia, circoscrivendo la sua rilevanza, ha introdotto il motivo relativo alla motivazione con la formula della omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo del giudizio :
- l’omissione della motivazione può essere grafica (totale o parziale) o logica;
- l’insufficienza si ha quando il vizio interessa quella parte della motivazione in cui il giudice dà conto dell’attività di deduzione logica o del ragionamento per presunzioni:
- il giudice non dà conto delle ragioni che lo hanno indotto a scegliere quella massima di comune esperienza sulla cui base ha effettuato la deduzione;
- il giudice ha commesso un errore proprio nell’attività di deduzione logica;
- la contraddittorietà si ha quando la motivazione è basata su elementi inconciliabili tra loro (es. massime di comune esperienza contraddittorie).
Si deve trattare innanzitutto di un fatto decisivo (controverso) per il giudizio, tale che, se valutato ed esaminato correttamente, avrebbe potuto portare ad una decisione di merito diversa. Attraverso l’art. 360 n. 5, comunque, non si fa valere in Cassazione un errore riguardante direttamente la soluzione quaestio facti, avendosi invece riguardo al vizio della motivazione con cui il giudice di merito ha dato conto del perché ha ricostruito il fatto in un certo modo piuttosto che in un altro: oggetto del sindacato della Corte non è direttamente la correttezza dell’accertamento compiuto (giudice di merito), ma unicamente il controllo della congruità logica delle argomentazioni giustificative di esso (giudice di legittimità). Per evitare i problemi che restano intrinseci a questo motivo di ricorso, comunque, si avanza spesso la proposta di eliminare questo discusso n. 5, nella speranza di riportare la Corte ai suoi compiti istituzionali di giudice di legittimità.
Questo motivo di ricorso trova principale applicazione nel settore probatorio. In tutte quelle ipotesi in cui il giudice valuta le prove secondo il suo prudente apprezzamento, il sistema della prova libera non degrada ad arbitrio proprio perché esiste l’obbligo di motivare i provvedimenti e perché su tale motivazione è possibile il controllo anche ad opera della Corte ai sensi dell’art. 360 n. 5:
- con riferimento alla violazione delle norme inerenti la rilevanza dei mezzi di prova (es. ammissione di un mezzo di prova non rilevante):
- qualora oggetto del giudizio di rilevanza sia un fatto principale, si rientra nell’art. 360 n. 3, sussistendo un’erronea individuazione o interpretazione della norma in base alla quale risolvere la controversia;
- qualora oggetto del giudizio di rilevanza sia un fatto secondario tramite cui provare un fatto principale, si fa riferimento all’art. 360 n. 5, perché l’errore commesso in questo giudizio si riflette sulla motivazione;
- la violazione delle norme sull’ammissibilità dei mezzi di prova può dar luogo al ricorso per cassazione ai sensi del n. 5 solo se l’ammissione sia subordinata ad un accertamento di fatto (es. art. 2773 in cui l’ammissione della prova per testimoni è subordinata ad un giudizio di verosimiglianza del giudice sulla base delle caratteristiche concrete del caso di specie);
- la violazione delle norme inerenti alla valutazione delle prove rientra nell’art. 360 n. 5 solo qualora valga la regola generale dell’art. 116 (prova libera).