Come in precedenza, la norma detta essa stessa la disciplina degli interessi in conflitto in ordine ai beni, individuando la situazioni soggettive di pretesa, facoltà, obbligo o soggezione che si ricollegano a determinati fatti, ma il prodursi di tali effetti è subordinato non solo all’esercizio di un potere sostanziale per attribuire rilevanza al fatto ma anche al previo accertamento giudiziale dell’esistenza dei fatti stessi.
Questo sarebbe il settore delle azioni costitutive, caratterizzate dalla duplice circostanza che oggetto del processo sarebbe un diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale e che l’effetto giuridico sostanziale sarebbe dal legislatore ricollegato all’accertamento giudiziale dell’esistenza del suddetto diritto potestativo. La riflessione svolta dalla dottrina sul diritto potestativo ha evidenziato una serie di dati:
- il diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale è un potere caratterizzato dalla piena discrezionalità del titolare in ordine al suo esercizio;
- il diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale si distingue dal diritto potestativo di azione: posto che il bene protetto dal diritto di azione è l’aspirazione ad un provvedimento di merito quale che sia, infatti, occorre ricollegare il diritto di azione alla mera affermazione di esistenza del diritto sostanziale fatto valere e non alla sua effettiva esistenza;
- il diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale si distingue dall’autonomia privata e dal potere amministrativo in senso proprio perché è caratterizzato da una discrezionalità che concerne solo l’an del suo esercizio e non anche la determinazione del contenuto degli effetti giuridici;
- l’individuazione della situazione soggettiva oggetto (secondo Proto Pisani) del processo nelle ipotesi norma-fatto-potere sull’an-accertamento giudiziale-effetto risulta estremamente problematica.
Nella categoria delle azioni costitutive la dottrina suole ricomprendere un complesso di ipotesi che vanno dalle azioni dirette ad ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo contrattuale di concludere un contratto ex art. 2932 alle azioni di nullità del matrimonio ex art. 117. A detta di Proto Pisani appare giunto il momento di operare una radicale revisione dell’apparentemente unitaria categoria delle azioni costitutive, revisione volta se non ad eliminare, quanto meno a ridimensionare la categoria delle azioni costitutive e la rilevanza del diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale.