I giudici civili svolgono molteplici funzioni fortemente caratterizzate le une rispetto alle altre. In linea di prima approssimazione si può dire che esiste:
1) una giurisdizione contenziosa caratterizzata dall’esservi una controversia tra più persone che si presentano davanti al giudice in posizione contrapposta
2) una giurisdizione esecutiva che ha la funzione di realizzare anche coattivamente determinati comandi ai quali l’ordinamento riconosce particolare efficacia
3) una giurisdizione volontaria dove non vi è controversia da risolvere ma si tratta di gestire un negozio o affare che richiede l’intervento di un terzo imparziale
La differenza fondamentale tra giurisdizione contenziosa e volontaria è data dal fatto che in sede contenziosa i giudici emettono un provvedimento che è in grado di regolare con stabilità il rapporto controverso tra le parti in lite. Ciò significa che tale provvedimento, una volta che siano stati esperiti tutti i rimedi processuali previsti dall’ordinamento o siano inutilmente decorsi i termini per esperirli, diviene stabile in modo da porsi da questo momento in poi come fonte della normativa che disciplina il rapporto sostanziale controverso.
Nella giurisdizione volontaria invece ciò non avviene perché essendo i provvedimenti indirizzati ad una migliore gestione degli affari o negozi essi vengono emessi in base ad una valutazione di opportunità che può anche mutare nel tempo. Occorre tuttavia precisare che esiste una molteplicità di situazioni in cui si passa da forme chiare e semplici di volontaria giurisdizione a forme articolate e complesse che assumono sempre di più i caratteri del processo contenzioso ( si pensi alle nomine di rappresentanti di minori, interdetti o inabilitati il cui iter procedimentale è abbastanza semplice rispetto ai provvedimenti di adozione o affiliazione che invece richiedono la partecipazione al procedimento di una pluralità di interessati o ad es. nel campo successorio alle autorizzazioni a compiere atti di disposizione sui beni ereditari il cui iter procedimentale è semplice rispetto ai provvedimenti riguardanti la fissazione di termini o l’imposizione di cauzioni per i quali vi è l’esigenza di realizzare un preventivo contraddittorio tra più persone interessate al provvedimento).
I procedimenti di volontaria giurisdizione sono disciplinati dagli art.737 e ss. i quali prevedono un procedimento in camera di consiglio. Queste disposizioni si adattano bene alle sole procedure in cui vi sia un solo interessato al provvedimento cd. Procedure unilaterali. In questi casi la competenza territoriale è inderogabile e per i provvedimenti ai quali sono interessati i minori il giudice competente si desume ai sensi dell’art 38 disp. att. c.c. Oltre a ciò va detto che:
1) la domanda consiste in un ricorso
2) l’istruttoria si concreta nell’assunzione di informazioni d’uffici
3) il contraddittorio s’intende realizzato con l’audizione del P.M. al quale vanno previamente comunicati gli atti affinchè stenda il suo parere
4) il provvedimento ha la forma del decreto motivato impugnabile con il reclamo al tribunale o alla corte d’appello entro il termine perentorio di 10 giorni dalla comunicazione se dato nei confronti di una sola parte o dalla notificazione se dato nei confronti di più parti
5) il P.M. può proporre reclamo entro il termine perentorio di 10 giorni solo contro i decreti del giudice tutelare e contro quelli del tribunale per i quali è necessario il suo parere
6) non è ammesso alcun controllo da parte della corte di cassazione
7) i decreti sono sempre revocabili e modificabili ma restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla revoca o modifica
Poiché le procedure unilaterali sfociano di solito in provvedimenti che sono il presupposto di una convenzione si ci è chiesti:
a) se esistano deroghe alla salvezza dei diritti acquistati in buona fede dai terzi (a nostro modo di vedere la risposta deve essere affermativa)
b) se i provvedimenti influiscano sempre sulle convenzioni stipulate successivamente ( a nostro modo di vedere la risposta deve essere negativa)
c) se per convenzione s’intenda un contratto a titolo oneroso ovvero un qualsiasi atto bilaterale (a nostro modo di vedere deve accogliersi la seconda soluzione)
A differenza delle procedure unilaterali quelle bi-plurilaterali possono dar vita a contrasti di interessi che il legislatore ha ritenuto opportuno comporre in sede non contenziosa. Quanto detto trova conferma nel diverso termine previsto per la presentazione del reclamo il quale lascia intendere che il procedimento debba essere organizzato in modo da garantire il rispetto del contraddittorio. Naturalmente se ciò si verifica tali provvedimenti avranno maggiore attitudine a diventare stabili.