Al convenuto l’ordinamento riconosce vari poteri che possono essere ordinati in una sorta di scala a seconda della loro intensità. In particolare il convenuto può:
1) restare contumace
2) costituirsi in giudizio ma rimanere assente
3) conservare una posizione meramente negatoria
4) proporre eccezioni
5) proporre domanda riconvenzionale
6) proporre domanda di accertamento incidentale
7) secondo alcuni qualora non accetti la rinunzia dell’attore può assumere l’iniziativa processuale chiedendo l’accertamento negativo
La contumacia
Si ha la contumacia quando il convenuto decide di non costituirsi in giudizio e di non presentarsi davanti al giudice per ragioni che possono essere varie ad es. per noncuranza dei propri affari o per eccesso di sicurezza o per impossibilità economica di anticipare le spese del processo etc. etc. Per il legislatore il convenuto è libero di restare contumace dovendo l’attore fornire la prova del suo diritto sotto pena di rigetto della domanda. Questo atteggiamento del legislatore è criticato da quelli che non vogliono che il processo sia uno strumento di cui le parti possono disporre a loro piacimento.
Un risultato di questo orientamento si vede nelle leggi del 90 n. 353 e del 73 n. 533 le quali cercano di costringere le parti ad essere presenti di persona nel processo dato che la mancata comparizione costituisce argomento di prova e rimuovono gli ostacoli derivanti dall’impossibilità pratica di parteciparvi dando alle parti la facoltà di farsi rappresentare da un terzo anche in sede di interrogatorio libero. Alcuni pensano di equiparare la contumacia alla non contestazione ma tale soluzione a nostro modo di vedere è arbitraria potendosi al massimo equiparare la contumacia alla mancata comparizione personale e quindi ad un argomento di prova.
L’assenza
Si ha l’assenza quando il convenuto dopo essersi costituito in giudizio dichiarando di aver avuto notizia della lite e di voler probabilmente resistere ad essa rimane inerte e non compare più davanti al giudice. La situazione è simile a quella della contumacia solo che qui il convenuto ha avuto modo di prendere posizione sui fatti affermati dall’attore con la domanda per cui se non l’ha fatto ciò può integrare quel comportamento concludente che da luogo a non contestazione.
La contestazione della domanda
Si ha la contestazione della domanda quando il convenuto oltre a costituirsi in giudizio e ad essere presente svolge ulteriori attività processuali. In particolare egli contesta che i fatti affermati dall’attore siano in tutto o in parte veri e nega che siano comunque idonei a produrre le conseguenze volute dall’attore. A differenza della contumacia e dell’assenza è probabile che in questo caso si abbia un dibattito probatorio nel corso del quale il convenuto non rimane inerte ma s’industria nel portare prove contrarie ai fatti affermati dall’attore. Sarà poi il giudice a dover valutare le prove addotte da entrambe le parti e in caso di dubbio dovrà rigettare la domanda applicando la regola dell’onere della prova tranne il caso in cui non ritenga di deferire il giuramento suppletorio.
L’eccezione
Di solito si ha la proposizione di un’eccezione quando il convenuto dopo essersi costituito in giudizio non si limita a negare i fatti affermati dall’attore ma introduce nel processo altri fatti che arricchiscono la vicenda prospettata dall’attore. Di questi fatti alcuni sono di per se giuridicamente rilevanti altri invece sono soltanto strumentali. Si pensi ad es. al caso dove di fronte all’attore che assume di aver dato in prestito un milione al convenuto nel gennaio del 96 il convenuto risponda di aver conosciuto l’attore nel giugno del 96.
Questo nuovo fatto di per se non è giuridicamente rilevante ma solo strumentale perché se provato rende impossibile l’assunto dell’attore (si tratta di un fatto cosiddetto Secondario ). Il convenuto però può anche rispondere di aver pagato l’attore ed in questo caso allega un fatto di per se giuridicamente rilevante (cosiddetto Fatto principale) che se provato ha l’effetto immediato di estinguere quello addotto dall’attore. L’allegazione di fatti di questa specie ha un ulteriore caratteristica e precisamente quella di far si che pure essendo tali fatti giuridicamente rilevanti il tema decisionale rimane fermo alla situazione sostanziale dedotta nel processo dall’attore ad es. anche dopo l’allegazione dell’avvenuto pagamento il giudice dovrà decidere sull’esistenza o meno del diritto di credito vantato dall’attore.
In queste ipotesi i dice che il convenuto allega delle eccezioni le quali pertanto hanno per oggetto fatti che senza modificare il tema decisionale fissato dall’originale domanda arricchiscono la vicenda storica narrata dall’attore concretandosi in circostanze che hanno di per se l’efficacia di estinguere, modificare o impedire quella dei fatti dedotti nel processo dall’attore. Occorre rilevare che vi sono delle eccezioni che possono essere rilevate d’ufficio dal giudice a condizione però che i fatti storici su cui sono basate risultino acquisite agli atti del processo essendovi il divieto del giudice di fare uso della sua scienza privata.
Nell’esempio fatto il giudice può rigettare la domanda dell’attore qualora dagli atti della causa risulti che il debito è stato pagato mentre non potrà rigettarla se abbia personale notizia del pagamento. Per concludere va precisato che l’onere di provare le eccezioni ricade sulla parte che le allega e che in caso di rilevabilità d’ufficio il dubbio del giudice si risolve a favore della parte che non ha l’onere dell’allegazione. Nell’esempio fatto il giudice se non sia sufficientemente convinto dell’avvenuto pagamento dovrà accogliere la domanda.
La domanda riconvenzionale
Con l’eccezione il convenuto arricchisce il fatto su cui il giudice deve giudicare con nuove circostanze ma resta pur sempre nell’ambito del rapporto o della situazione giuridica dedotta nel processo dall’attore. Se invece il convenuto allega delle circostanze che non solo arricchiscono il fatto originariamente fissato dall’attore ma introducono altresì nel processo un nuovo rapporto o una nuova situazione giuridica collegata con quella dedotta nell’atto introduttivo e su cui il convenuto chiede che il giudice decida autonomamente si dice che questi propone domanda riconvenzionale ad es. l’attore chiede la condanna del convenuto ad una somma di danaro e il convenuto costituitosi oppone un contro credito di importo maggiore chiedendo al giudice di condannare l’attore al pagamento della differenza.
Come è facile notare il convenuto ha approfittato della pendenza del processo per introdurvi una propria azione che avrebbe potuto esercitare anche in via autonoma. Ciò è reso possibile dal fatto che fra la domanda originaria e quella successiva esiste un collegamento che nell’esempio fatto è dato dal formare la materia su cui incide già oggetto di eccezione (art. 36 c.p.c.). In caso contrario il giudice deve dichiarare inammissibile la domanda riconvenzionale. Per concludere va precisato che sia l’eccezione sia la domanda riconvenzionale possono essere proposte anche dall’attore quando nel processo le posizioni risultino ribaltate.
L’accertamento incidentale
L’accertamento incidentale non è necessariamente collegato al potere processuale del convenuto anche se di solito è il convenuto ad avervi interesse. L’unica disposizione che regola l’istituto è l’art 34 c.p.c. Da questa norma si desume che non tutti i punti che il giudice deve fissare per pervenire alla pronuncia conclusiva sono decisi allo stesso modo dato che ve ne sono alcuni che sono fissati solo in vista della decisione finale e che restano interni al processo. Questi per venir fuori ed acquistare autonomia devono essere o diventare oggetto di accertamento incidentale. Al riguardo la dottrina classica aveva distinto tra:
1) i punti pregiudiziali che riguardano tutte quelle situazioni che il giudice deve fissare nella sentenza per pervenire al dispositivo finale senza che sugli stessi sia sorta una controversia tra le parti
2) le questioni che sono quei punti che devono essere risolti dal giudice previo esercizio della sua attività di ricerca e di ricostruzione del fatto essendo sorti sugli stessi una controversia tra le parti. Anche le questioni si pongono come una delle tappe che il giudice deve oltrepassare per giungere alla decisione finale.
3) gli accertamenti incidentali che sono quelle questioni che per esplicita richiesta delle parti o per imposizione di legge devono essere isolate e decise dal giudice come se si trattasse di un’autonoma controversia dato il loro carattere pregiudiziale alla controversia originaria. In questi casi il giudice non decide sulla questione con efficacia interna al processo in corso ma emana sulla questione una sentenza autonoma che è idonea a passare in giudicato e quindi a regolare per il futuro il rapporto giuridico
Come è facile intuire la differenza tra punto, questione, e accertamento incidentale è data dal modo e dalla efficacia della decisione su di essi dato che mentre la decisione sul punto o sulla questione serve solo a stabilire le premesse per la decisione definitiva ma non estende la sua efficacia fuori dell’attuale processo quella sulla questione su cui si sia chiesto l’accertamento incidentale è una sentenza autonoma idonea a passare in giudicato. Si pensi ad es. al caso in cui di fronte all’attore che chiede la condanna del convenuto al pagamento di una rata di un’obbligazione il convenuto costituitosi deduca l’invalidità del negozio da cui deriva l’obbligazione.
In questo caso se il convenuto si limita a chiedere che il giudice accerti ciò nel processo e con efficacia limitata al processo la decisione del giudice avrà effetti solo sulla lite attuale per cui l’attore scaduta un’altra rata potrà proporre altra domanda contro la quale il convenuto non potrà opporre il giudicato sull’invalidità del contratto dato che questo non ha potuto formarsi per il carattere endoprocessuale dell’accertamento. Se invece il convenuto chiede che il giudice decida sulla questione con efficacia di giudicato la decisione potrà essere utilizzata anche per il processo successivo. Altre volte è l’ordinamento a pretendere che sulla questione si decida con efficacia di giudicato come ad es. avviene quando l’attore chiede la condanna del convenuto al pagamento degli alimenti e questi si opponga affermando di non essere legato da alcun rapporto di parentela con l’attore.
L’accertamento negativo
Parte della dottrina partendo dall’art 306 c.p.c. che richiede per l’efficacia della rinunzia agli atti del giudizio l’accettazione dell’altra parte pensa di individuare un potere di accertamento del convenuto che ha ad oggetto l’inesistenza del diritto azionato dall’attore e che resta quiescente fino a quando l’attore coltivi l’azione emergendo in tutta la sua autonomia allorchè costui rimanga inerte. A nostro modo di vedere tale opinione non può essere accolta essendo tale presunto potere del convenuto nient’altro che il riflesso del carattere necessariamente dialettico e contraddittorio del processo il quale una volta sorto tende alla sua soluzione fisiologica cioè alla sentenza tranne il caso in cui tutti i soggetti partecipi del contraddittorio siano d’accordo nell’impedirlo.