Sulla necessità di instaurare il giudizio di merito nell’ipotesi di concessione della misura cautelare è intervenuta una delle più significative modifiche legislative contenute nella l. n. 80/2005, che ha aggiunto all’art. 669 octies c.p.c. tre nuovi commi: il 6, il 7 e l’8, e con essi è stato introdotto sovvertimento del principio secondo il quale, alla concessione del provvedimento cautelare doveva sempre seguire il giudizio di merito.
Nel sistema previgente, la misura cautelare concessa restava efficace solo a condizione della valida e tempestiva instaurazione della causa di merito e della sua coltivazione sino alla pronuncia della sentenza definitiva.
Il legislatore del 2005 ha viceversa stabilito che non sempre l’efficacia della misura cautelare è subordinata alla instaurazione ed alla coltivazione del giudizio di merito. Ed infatti con riferimento alle misure cautelari anticipatorie ha stabilito che, qualora si tratti di provvedimenti d’urgenza o di provvedimenti in tema di denuncia di nuova opera e danno temuto, la mancata instaurazione del procedimento di merito, nell’ipotesi di provvedimento concesso ante causam, o l’estinzione del giudizio di merito non determinano l’inefficacia della misura cautelare.
La nuova regola vigente per i provvedimenti a carattere non conservativo viene definita come strumentalità attenuata o allentata, allo scopo di porre in evidenza la facoltatività e, dunque, la mera eventualità che alla concessione di un provvedimento cautelare segua l’instaurazione della causa di merito.
La nuova relazione fra misure cautelari e causa di merito ha imposto la modifica di alcune rilevanti norme del rito cautelare uniforme. La prima norma interessata è l’art. 669 novies c.p.c.
Stante la mera facoltatività dell’avvio della causa di merito, i provvedimenti a strumentalità attenuata:
a) non divengono inefficaci se il giudizio di merito non è iniziato nei termini perentori di cui all’art. 669 né possono perdere efficacia se, pur promosso il giudizio di merito, questo si estingua;
b) non perdono efficacia se il beneficiario non presenti domanda di esecutorietà della sentenza straniera o del lodo arbitrale entro i termini previsti a pena di decadenza dalla legge o dalle convenzioni internazionali
c) non è applicabile in questi casi lo speciale procedimento per la dichiarazione di inefficacia
Se ad essere attenuata è la relazione strutturale di strumentalità, non lo è però quella funzionale; pertanto, anche i provvedimenti non conservativi sono destinati a perdere efficacia quando:
- imposta la cauzione dal giudice, essa non venga versata nei termini e con le modalità previste
- promossa la causa di merito dinanzi al giudice italiano o a quello straniero ovvero dinanzi agli arbitri (nazionali come stranieri), con sentenza o lodo venga dichiarato inesistente il diritto, a protezione urgente del quale era stata concessa la cautela.
Per quanto concerne l’individuazione dei provvedimenti soggetti alla regola della strumentalità attenuata, nella prima dottrina che si è occupata della questione si registra una varietà di posizioni. In particolare si discuteva su quali fossero i provvedimenti che qualificabili come «idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito» e sulla assoggettabilità di qualsiasi provvedimento d’urgenza alla nuova disciplina.
Grazie alla riforma un provvedimento cautelare non conservativo può restare efficace sine die se non viene instaurata la causa di merito o se questa si estingue.
La dottrina ha coniato una formula riassuntiva dei nuovi effetti delle misure cautelari a strumentalità attenuata e parla, in proposito, di una loro «provvisoria stabilità», lasciando così intendere che detti effetti possono durare ad libitum, ma possono anche venire meno:
- se viene proposta con successo un’istanza di revoca o modifica del provvedimento
- se, instaurata in qualunque tempo la causa di merito, questa si concluda con l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza del diritto già protetto in via cautelare
In virtù di questa «provvisoria stabilità» della misura cautelare, il beneficiario della non promuoverà mai il giudizio di merito, in cui accertare, nella pienezza della cognizione, l’esistenza del diritto, già protetto in via cautelare. Per tale motivo è oggi possibile che sia l’intimato ad attivarsi, in via invertita, instaurando un processo a cognizione piena teso a dichiarare l’inesistenza del diritto cautelato e ad ottenere, in questo modo, la dichiarazione di inefficacia del provvedimento urgente e, se del caso, le naturali restituzioni e le necessarie riduzioni in pristino.
Il provvedimento cautelare non conservativo non è «invocabile in altro processo»; si esclude quindi che ad esso possa attribuirsi l’efficacia della cosa giudicata formale e materiale.