E’ possibile la deroga della competenza: esso è un accordo che attribuisce la competenza a un giudice che ne era privo (ex 6 C.P.C. però “solo nei casi stabiliti da legge). Quindi per esaminare il sistema della legge rispetto alla derogabilità della competenza, occorre:
a) vedere se esistono regole che prevedono l’accordo preventivo circa la deroga delle regole sulla competenza,
b) esaminare le regole concernenti la reazione del soggetto convenuto davanti a un giudice incompetente (per vedere se nell’eventuale sua mancata reazione si possa implicitamente ritenere un accordo indiretto, a cui la legge riconosca efficacia).
Deroga della competenza per territorio (28 C.P.C.). Questo art stabilisce che questo tipo di competenza può in linea di massima esser derogata, ad eccezione di certe materie espressamente indicate: n. 1, 2, 3, 5 70 C.P.C. (cioè nella maggior parte dei casi in cui è obbligatorio l’intervento del PM); processi di esecuzione forzata, procedimenti cautelari e possessori, procedimenti in camera di consiglio, ogni altro caso in cui l’inderogabilità sia disposta da legge. In pratica la legge per queste materie introduce una competenza territoriale inderogabile (cosiddetta ”competenza funzionale”). Il 29 C.P.C. regola le modalità dell’accordo derogativo: esso deve risultare da atto scritto, riferirsi ad uno o più affari determinati, non attribuisce specifica competenza se non quando ciò sia espressamente dettato. Particolare deroga ex lege: 30 bis C.P.C. nelle cause in cui è parte il magistrato, è competente il giudice che ha sede nel capoluogo del distretto di corte d’Appello più vicino.
Deroga alla competenza per materia. Questa competenza non è espressamente derogabile, ma solo indirettamente. Infatti ex 38 C.P.C. (esso opera per tutti i tipi di processo, stando nel 1° libro. Ma esso è scritto solo con riferimento al processo ordinario. Ma la vera portata della norma è che il convenuto in ogni forma di processo deve presentare lui l’atto) il convenuto ha l’onere di far valere l’incompetenza di questo tipo, con modalità rigorose: ossia nella comparsa di risposta da depositarsi, a pena di decadenza, entro 20 giorni prima della prima udienza di trattazione e con l’indicazione del giudice che si ritiene competente (salvi i casi di cui al 28 C.P.C.). Il 2° afferma che se nel caso in cui le parti costituite aderiscano all’indicazione del convenuto, il giudizio prosegue davanti al nuovo giudice indicato dal convenuto, se il giudice è riassunto entro 3 mesi dalla cancellazione del ruolo (50 C.P.C.). Il 3° prevede anche il rilievo d’ufficio. Generalmente però competenza per materia, per valore, competenza funzionale non sono derogabili (la relativa incompetenza è rilevabile anche d’ufficio, ma non oltre la 1° udienza di trattazione). Se l’eccezione del convenuto alla prima udienza di trattazione è ritenuta fondata (ovvero c’è stato il rilievo d’ufficio), il giudice può subito pronunciare la competenza con “ordinanza” ex 38 C.P.C., 39 ecc, ovvero se lo ritiene opportuno, può avviare l’iter per la pronuncia immediata sulla competenza ex 187 3° C.P.C.. La l. 353/1990 ha inserito al 38 C.P.C. un 3° (ora 4°). Esso dispone che le questioni dei commi precedenti, cioè quelle che sorgono a seguito dell’eccezione o del rilievo dell’incompetenza, sono decise “ ai soli fini della competenza” (cioè senza che la soluzione delle questioni possa influire sulla decisione del merito)”in base a quello che risulta dagli atti” ossia senza attività istruttorie, salvo il caso che l’eccezione del convenuto o il rilievo del giudice rendano necessaria l’assunzione di sommarie informazioni. Si tratta di una pronuncia che assume la forma dell’ordinanza impugnabile con regolamento di competenza. L’incompetenza per attribuire la controversia agli arbitri rituali, non è rilevabile d’ufficio, ma oggetto d’eccezione nella comparsa di risposta.