Il 49 ad un primo esame definirebbe da un punto di vista negativo ciò che è enunciato nella disposizione sul tentativo: l’azione non è punibile quando essa è inidonea. In questo modo sarebbe un doppione del 56, ciò è strano perchè il legislatore non usa ripetere negativamente quanto dispone in positivo. L’unica spiegazione potrebbe essere la previsione dell’assoggettabilità dell’autore del fatto a una misura di sicurezza. Allora ci si chiede perchè il legislatore non abbia disposto ciò al 56. Ma si può anche concludere il discorso non dando importanza a quella che potrebbe esser una svista del legislatore. Inoltre il 56 si riferisce solo al delitto tentato, il 49 comprende anche le contravvenzioni. In base a ciò si arriverebbe all’assurda conclusione per cui atti idonei diretti non equivocamente a commettere una contravvenzione non configurano tentativo e quindi vanno esentati dalle sanzioni penali (ciò è pacifico), mentre atti non idonei diretti a commettere una contravvenzione darebbero luogo all’applicabilità di una misura di sicurezza (in pratica il comportamento meno grave darebbe effetti penali, quello più grave no). Non sono allora facce della stessa medaglia.
Bisogna ora chiarire la struttura dell’azione inidonea che dà vita ad un reato impossibile. Per una parte della dottrina l’”idoneità” nelle due norme avrebbe un significato diverso: nel 56 essa sarebbe la “probabilità”, nel 49 sarebbe l’”impossibilità” assoluta. Oltre a ciò si sostiene che la diversità concerne ciò che nelle 2 norme è valutato come idoneo o, simmetricamente, come inidoneo (infatti il 49 2° 1 parte prevede “inidoneità dell’azione”, il 56 prescrive la realizzazione di “atti idonei”. Per Gallo stabilire che idonei siano gli atti posti in essere non significa dettare una disciplina nettamente contrapposta a quella che esigeva l’uso di mezzi concretamente idonei: stando così le cose, la lettura del 56 non fa arrivare a una linea di confine col 49 quando si parla di “azione”. “Azione” è diverso da “Atti”: quindi possiamo leggere le 2 regole non allontanandoci dall’intentio del legislatore, preservando l’autonomia del 49. Presupposto dell’applicabilità del 56 è che l’azione non si compi e l’evento non si verifichi: queste condizioni negative non figurano nel 49. Nel 49 2° l’elemento positivo è l’impossibilità di verificarsi dell’evento dannoso/pericoloso. Contrapposizione tra carenza di conformità al tipo descrittivo (56) e carenza di realizzazione dell’offesa contenuto del reato (49). Quindi se l’iter criminoso è incompiuto si applicherà il 56, se l’iter criminoso realizza la conformità allo schema descrittivo di parte speciale ma difetta l’offesa all’interesse protetto, si applicherà il 49. Quest’ultimo disposto chiarisce che si ha tentativo solo a condizione che l’evento si possa davvero produrre.
Tuttavia, nei casi in cui la seconda parte del C.P.V. del 49 svolge funzione di precisazione (nel senso di dare all’interprete per guadagnare il risultato a cui potrebbe arrivare anche in via interpretativa meno agevolmente), non siamo davanti alla divergenza tra conformità al tipo descrittivo e l’offesa. infatti il tipo descrittivo cui corrisponde il fatto commesso è quello del delitto tentato ( e non del delitto consumato). La prima parte del 49 C.P.V. pone un principio dall’osservanza del quale deve muovere il processo interpretativo, la seconda esplicita un risultato cui è dato pervenire anche con la lettura della norma.