Ci si chiede se per procedere verso il colpevole d’un fatto commesso all’estero, sia necessario che il fatto stesso sia previsto come reato sia dall’ordinamento italiano che da quello dello Stato in cui è avvenuto il fatto. Il problema non si pone per gli art 7(escluso n.5) e art 8, perchè qui si applica il criterio della difesa. Riguardo 9 e 10 C.P., ci troviamo davanti al silenzio della legge. La dottrina penalistica generalmente ritiene che la doppia incriminazione sia clausola implicita in queste disposizioni, partendo dal 13 C.P. che, parlando dell’estradizione, dice che non è ammessa se il reato non è preveduto sia da legge italiana che da quella straniera. Per Gallo però il silenzio non vuol dire che bisogna abbracciare questo criterio: anzi, per lui sarebbe il contrario. Per risolvere il problema, si deve verificare se per il 9 e 10 si inquadra meglio nel sistema del nostro diritto penale l’estensione della clausola della doppia incriminazione, ovvero la sua negazione. Se si accetta questo criterio, il cosiddetto “principio di stretta legalità” sarebbe rispettato nel 9 C.P. se il fatto sia preveduto come reato dall’ordinamento giuridico italiano. Invece nel caso del 10 C.P. ci sarebbe una violazione del principio di stretta legalità se non si esigesse che, oltre all’ordinamento italiano, il fatto commesso dallo straniero fosse previsto come reato dall’ordinamento cui egli appartiene: è necessaria quindi introdurre la cosiddetta “doppia incriminazione”, per rispettare il principio di stretta legalità.
Condizioni di punibilità. Per i reati commessi all’estero la punibilità non è sottoposta ad alcuna condizione(tranne l’eccezione ex 7 C.P.). Tuttavia ci sono dei dubbi di carattere interpretativo in particolare sul 9 2° C.P.: qui abbiamo 3 condizioni di procedibilità, bisognerà capire quale rapporto intercorra tra esse. Abbiamo 3 ipotesi:
a)condizione di procedibilità e in ogni caso sempre richiesta del Guardasigilli, a cui a seconda dei casi si devono aggiungere istanza o la querela(scartata perchè se la legge avesse voluto anche qui affiancare alla richiesta l’istanza e la querela, lo avrebbe espressamente dichiarato),
b) la richiesta da un lato, e l’istanza/querela dall’altro, sono alternative nel senso che la richiesta è condizione di procedibilità necessaria per alcuni delitti; l’istanza o la querela per altri (questa sarà la tesi accolta);
c) richiesta, istanza, querela, sono equivalenti, sì che a determinare la procedibilità possono intervenire l’una o l’altra o l’altra ancora (scartata perchè sarebbe ammissibile solo se fosse valida per tutte e 3 le condizioni elencate dal 9).
La legge in b) dichiarerà necessaria la richiesta del Guardasigilli quando il reato offende un interesse statale, la condizione di procedibilità sarà invece la querela o l’istanza quando il reato è verso un singolo.
Problema del confronto tra 1° e 2° 9 C.P. Il 1° stabilisce, per punire i delitti per cui la legge italiana stabilisce la pena dell’ergastolo o la reclusione non sotto tre anni, la condizione della presenza del reo nel territorio statale. Ciò non deve essere esteso anche al 2° (vs dottrina e giurisprudenza generale), in quanto nel 10 prevede espressamente la presenza del reo nel territorio statale.