Attorno alla categoria della punibilità possono raggrupparsi tre istituti diversi:
- le condizioni obiettive di punibilità.
- le cause di esclusione della pena.
- le cause di estinzione della punibilità (del reato o della pena).
L’art. 44 dispone che quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione non è da lui voluto .
Circa la natura, attualmente si esclude che le condizioni di cui all’art. 44 siano condizioni di procedibilità (es. querela, istanza, richiesta di procedimento). Circa la funzione politico-criminale, secondo un opinione diffusa le condizioni di punibilità svolgerebbero la duplice funzione:
- di delimitare la punibilità, condizionandola al verificarsi di certi eventi.
- di sottoporre al principio di legalità anche la previsione di quelle ragioni di opportunità e di buon senso che hanno sempre condizionato e che continueranno a condizionare la punizione di determinati reati.
Circa i rapporti col fatto criminoso, la condizione obiettiva di punibilità va intesa come un avvenimento esterno al fatto di reato, e quindi distinto sia dalla condotta criminosa che dall’evento tipico. Pur essendo il reato già perfetto, la sua punibilità per motivi di opportunità viene subordinata al verificarsi di una determinata condizione.
Distinguere se trattasi di elemento costitutivo o di condizione di punibilità è importante per stabilire il momento e il luogo di consumazione del reato, oltre che sotto il profilo soggettivo, non essendo necessario che le condizioni rientrino nel dolo o nella colpa ed essendo irrilevante l’errore.
Circa i criteri di distinzione, in particolare, abbandonato il criterio letterale formale (fondato su formile ipotetiche), deve essere accolto il seguente criterio sostanziale-funzionale: mentre gli elementi costitutivi rendono il fatto meritevole di pena, le condizioni lo rendono bisognoso di pena:
- debbono considerarsi elementi costitutivi gli accadimenti che attengono all’offesa del bene protetto e che accentrano in sé l’offesa del fatto, ossia la ragione stessa dell’incriminazione (senza di essi il reato mancherebbe dell’offesa tipica).
- debbono considerarsi condizioni di punibilità:
- gli accadimenti del tutto estranei alla sfera dell’offesa del reato, ma che rendono opportuna la punibilità di un fatto già di per sé offensivo.
- gli accadimenti che arricchiscono la sfera dell’offesa del reato.
La stessa condizione può rendere punibili più reati (es. il dichiarato fallito può rispondere di più bancarotte).