Circostanze del reato e potere discrezionale

Tutta la disciplina delle circostanze è allora percorsa dal filo della più ampia discrezionalità. Tutto ciò per Gallo genera un sistema che nuoce alla certezza della pena da irrogare. A volte si arriva a una discrezionalità di doppio grado:quando una delle circostanze eterogenee è la recidiva, è primariamente facoltativo il riconoscimento (99). Secondariamente è rimessa al giudice la scelta tra una decisione di equivalenza rispetto ad attenuanti concorrenti o di prevalenza dell’una o delle altre. Si richiede allora che la legge fissi di volta in volta il criterio cui l’esercizio del potere discrezionale deve attenersi. Gallo si chiede infine se è giusto dare così spazio alla discrezionalità (che comunque ha dei binari entro cui deve correre: ad esempio i criteri normativi ex 132 e 133). In realtà non è poi per lui un grande male: il giudice in pratica innesterà sull’ ordinamento positivo il senso sinuoso delle cose, a patto che conservi l’obbligo di motivazione ex 132 C.P. (il giudice deve indicare i motivi giustificanti l’uso del potere discrezionale).