In Germania si introduce la giustificazione degli istituti della punibilità con particolare riferimento alla meritevolezza di pena e, con riguardo alla non punizione, a ragioni di opportunità che fanno difettare la necessità della pena.
Secondo questa teoria, non è sufficiente a delineare l’illecito il parametro della tipicità, antigiuridicità e colpevolezza, ma è necessaria anche l’individualizzazione del reato attraverso il criterio della meritevolezza o del bisogno della pena, integrante il quarto elemento del reato.
Parte di questa dottrina riunisce le c.n.p. e le c.n.p.s. nel comune concetto di esclusione del fatto penale, subordinando l’assenza di suddette cause affinché si possa fondare il presupposto della meritevolezza della pena, che si aggiunge all’illecito e alla colpevolezza per fondare la punizione.
Anche le c.o.p. sono definite momenti speciali di meritevolezza della pena.
Critica: contro il legame tra punibilità e meritevolezza (o necessità della pena) si muovono le stesse critiche rivolte ai teorici della politica criminale: i concetti in questione non hanno una rilevanza sistematica propria e costituiscono principi generali di natura sostanziale che servono a dare contenuto alle categorie del reato, anche se qua in realtà l’ambito degli istituti viene circoscritto almeno nel minimo (fini della pena, idoneità della pena, intervento minimo).
C’è però da osservare in realtà che in ogni caso questi stessi criteri sono quelli massicciamente utilizzati nelle categorie centrali del reato, non proponendo un chiaro criterio di identificazione.
In altre parole, ambedue i criteri valgono sia nella scelta dell’incriminazione, sia in quella della non punibilità; dunque non sono sufficienti a fondare la categoria autonoma della punibilità ricomprendente c.o.p. c.n.p. e c.n.p.s..
Insomma, i criteri proposti dalla politica criminale e dai sostenitori della meritevolezza non sono adatti a individuare il fondamento della non punibilità, che è meglio infatti ricercare tra i principi relativi alla funzione e ai fini del diritto penale, cioè nell’ambito della teoria del reato (e non nella teoria della pena!).