COP, CNP E CNPS – La punibilità può essere definita come un elemento del reato oppure è un elemento esterno al reato? La questione concerne le c.o.p., c.n.p. e c.n.p.s.. Ma tecnicamente è proprio il legislatore a trattare la punibilità come momento autonomo.
A questo punto però la dottrina penale moderna riconosce nella struttura del reato un ulteriore elemento che si frappone tra la punibilità e il fatto antigiuridico e colpevole.
Non convince infatti che a questo sistema vi siano ricondotti tutti gli istituti che, per salvaguardare i più disparati interessi, fondano o escludono l’opportunità di applicare la pena all’autore di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole, e spezzano la normale connessione tra commissione di un fatto di reato e l’applicazione della pena quando non si riesca a individuare quale elemento del reato (antigiuridicità, colpevolezza tipicità) sia venuto meno.
In questa situazione si è soliti giustificare la mancata reazione punitiva individuando dogmaticamente un luogo situato tra il reato e la sua conseguenza giuridica, in cui posso rilevare elementi ulteriori, e denominando l’istituto come cause di esclusione della sola punibilità.
Ma la categoria così sembra troppo disomogenea, perché in questo modo in particolare sono discusse le c.n.p.s., figure considerate successive ed esterne all’analisi del reato e che raggruppano le ipotesi di rinuncia alla pena o di sua trasformazione qualitativa, in vista di una effettiva attuazione della sussidiarietà e/o della personalizzazione della responsabilità.
BINDING
Già la dottrina risalente riteneva che la nozione di reato non si esaurisse nel fatto tipico antigiuridico e colpevole (ossia nell’elemento oggettivo e soggettivo del fatto tipico), individuando ben cinque elementi nel reato: tipico antigiuridico colpevole, minaccia di pena e punibilità (soddisfazione delle condizioni di tale minaccia).
Sono condizioni ulteriori valutate a seconda dello scopo perseguito e in particolare nella mancanza di interesse dello Stato a punire o nell’interesse a non punire, che possono tradursi nelle fattispecie penali in elementi del tutto eterogenei, la cui caratteristica comune consiste nel lasciare impregiudicata la sussistenza degli elementi centrali del reato (i primi quattro) condizionando solo la punibilità.
Ecco quindi nel pensiero di Binding le basi per una analisi del fenomeno della dissociazione tra reato e pena, individuando altri elementi oltre al nucleo centrale che sono rilevanti ai fini della sola punibilità e che influiscono sulla pretesa punitiva.
LE TEORIE DELLA PUNIBILITA’ COME ESSENZA DEL REATO
Queste teorie si contrappongo a quelle che considerano la punibilità come elemento del reato.
Qui, senza pena non c’è reato (o fatto illecito), a cui deve obiettarsi che il reato è perfetto e realizza la propria illiceità anche se l’ordinamento non fa luogo all’applicazione della pena, che peraltro può essere esclusa sono dalla presenza di cause di giustificazione.
A nostro modo è più utile parlare della punibilità come elemento, sottolineando la scissione tra illiceità e punibilità (concetto che questa teoria erroneamente dimentica).
LE GIUSTIFICAZIONI ATTUALI
Alla constatazione di fatti tipici non sanzionati per la presenza di cop, cnp e cnps, e la risposta all’interrogativo della appartenenza della punibilità alla teoria del reato, viene legata più recentemente alla individuazione del fondamento degli istituti: ma spesso si finisce per fare ricorso ai principi di politica criminale di politica del diritto che richiedono il rafforzamento dell’ormai flebile principio di legalità, colpevolezza, minimalismo e proporzionalità; al riferimento ai concetti di meritevolezza e necessità della pena, fino ad invocare ragioni extrapenali di opportunità politica o pratica.
In questo modo, dice cocco, si confonde tra scopi perseguiti dal legislatore e fondamento della previsione, con l’effetto di svalutare gli istituti come occasionali e a cui non pare potersi fare un solido fondamento giuridico, cosa che qui invece intendiamo fare.