Nella teoria del reato, e precisamente riguardo all’elemento dell’illiceità, bisogna dire che non è ammissibile applicare questo principio (oltre alla valutazione tra disvalore dell’azione e del risultato), perché vorrebbe dire relativizzare il principio di frammentarietà: infatti quando disvalore di azione e disvalore di risultato si considerano i fattori esclusivi dell’illecito penale, quanto maggiore è il valore del bene e il livello della sua lesione, tanto minore è il ruolo che gioca il disvalore dell’azione (azione offensiva poco incidente sul bene altamente protetto non sminuisce l’offesa concreta).
Invece, inserendo la sussidiarietà, si dovrebbero inserire nella valutazione altri elementi, quali l’efficacia degli ulteriori strumenti di protezione di quel bene giuridico, valutando non tanto la qualità dell’offesa, quanto la quantità e la frequenza dell’offesa, ponendo nel nulla il principio di frammentarietà.
Inoltre la collocazione del principio di sussidiarietà sul medesimo piano del principio di frammentarietà, comporterebbe una violazione del principio di responsabilità per fatto proprio, nel momento in cui si subordinerebbe il fondamento dell’illecito penale dalla minore o maggiore efficacia di altri strumenti di controllo sociale, e non dalla qualità del disvalore che l’illecito porta in sé.
Il principio di sussidiarietà presuppone la illiceità, e non la fonda.