L’art 86 CE dice che le imprese incaricate nella gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle regole di concorrenza e in generale alle altre regole del trattato. La corte ha detto che questa norma non ha portata autonoma in quanto deve esser letta in combinato con le previsioni rilevanti nel caso di specie del trattato. Questa norma è stata spesso letta congiuntamente a quella verso l’abuso di posizione dominante. Quindi diciamo questi due divieti sono di solito letti congiuntamente. Un caso tipico in cui una posizione dominante può esser in contrasto con la concorrenza è quando un’impresa acquisisca una concessione di sovvenzioni incrociate o altre pratiche abusive del mercato riservato.
La deroga dell’art 86 par 2 CE alle regole comuni della concorrenza
Alla seconda parte l’art 86 presenta una deroga che pone come obiettivo primario nei settori non armonizzati il bilanciamento dell’interesse degli stati membri a utilizzare certe imprese come strumento di politica economica e fiscale con l’interesse non economico della comunità all’osservanza delle regole di concorrenza e mantenimento dell’unità del mercato comune. Ciò aveva generato inizialmente un’idea di presunzione della legittimità dei monopoli pubblici: ciò dopo la prima metà degli anni 90 è stato eliminato in via interpretativa lasciando comunque agli stati membri un dominio riservato rispetto all’applicazione delle regole sulla concorrenza, i quali posson quindi affidare a certe imprese servizi di interesse economico generale limitando la concorrenza. Ciò però può esser messo in discussione dalla commissione in caso di errore manifesto. La corte ha comunque dichiarato il fatto che l’affidamento dell’incarico che limita la concorrenza deve esser fatto con atto di pubblica utilità da cui risulti chiaramente la missione affidata e i criteri della remunerazione rispettando proporzionalità e necessità.