La teoria normativistica di Kelsen aveva lo scopo di definire lo stato dalle norme giuridiche che lo compongono.
Secondo Kelsen lo Stato è un ordinamento giuridico, e cioè un sistema di norme che si distinguono dalle norme della morale poiché mentre questi ultimi si caratterizzano per il loro contenuto, le prime si caratterizzano per la loro forma. Una norma giuridica è valida e quindi legittima, se conforme alla norma di grado superiore che la prevede e così via.
È così possibile raggruppare tali norme secondo un grado gerarchico e sono tali norme meno numerose man mano che si sale di grado. Le norme di grado superiore prevedono procedimenti di formazione più complessi mentre le norme di grado inferiore hanno procedimenti di formazione più semplici. La maggiore complessità prevista per le norme di grado superiore assicura loro più ponderatezza. Questo ha portato la formazione di un ordinamento giuridico statale a gradi, rappresentando ciascun grado il contenitore di tutte le norme aventi lo stesso valore giuridico. Si deve delineare così una figura piramidale alla cui sommità vi è una norma finale la cui validità deve essere presupposta. Tale norma che legittima tutte le norme a sè subordinate, costituisce il principio costitutivo di ogni ordinamento giuridico statale.
Kelsen aggiunse che l’ordinamento giuridico statale per poter concretamente funzionare, deve anche essere nel suo complesso effettivo.
L’effettività di un ordinamento deve perciò intendersi come la capacità di tale ordinamento di ottenere un’obbedienza media alle proprie regole. La validità delle norme che lo compongono dipende dal fatto che esse sono state create nelle forme previste dall’ordinamento stesso.
La maggiore perplessità in ordine alla validità della norma fondamentale che deve essere presupposta, ci si chiede come sia possibile che una norma costitutiva dell’intero ordinamento sia un dogma, ovvero un concetto che non può essere spiegato razionalmente.
Ma prima di rispondere a questo quesito, bisogna comprendere taluni concetti:
- Ordinamento giuridico internazionale,
E’ composto dai singoli Stati. Le norme che lo compongono sono di due tipi consuetudinarie, e pattizie (cioè norme ricavabili trattati internazionali).
Per spiegare il rapporto intercorre tra l’ordinamento giuridico internazionale ed i singoli ordinamenti giuridici statali, esistono due scuole di pensiero:
la teoria dualisticaà che gli ordinamenti siano tra loro separati
la teoria monistica à ritiene che essi concorrono tutti insieme alla formazione di un unico ordinamento giuridico:
- quello internazionale come derivato dai singoli ordinamenti statali (nella teoria del primato del diritto statale)
- quello statale dei singoli Stati, come derivati dall’ordinamento internazionale (nella teoria del primato del diritto internazionale).
Partendo dal presupposto della originarietà dell’ordinamento giuridico statale ed esaminando le varie categorie di norme che compongono l’ordinamento giuridico statale, la validità di ciascuna di tali categorie risiede nella conformità a norme di grado superiore e così via. Si giunge così secondo Kelsen forse ha una costituzione che è il presupposto per cui deve valere come norma tutto ciò che l’organo costituente, storicamente originario, ha manifestato come propria volontà.
Una critica fondamentale riguarda proprio l’impossibilità di spiegare la giuridicità della norma fondamentale, che non può essere ricondotta alla conformità al procedimento stabilito da una norma di grado superiore, perché al di sopra di essa non vi sono altre norme. Insomma tale teoria vale solo se la si applica per spiegare la nascita di tale ordinamento.
Le critiche alla necessità di presupporre la norma fondamentale come valida, sembrerebbero superate se, si accetta la premessa generale del primato del diritto internazionale. In tal caso, la norma fondamentale di un ordinamento giuridico statale è una norma giuridica positiva del diritto internazionale applicata a quello specifico ordinamento giuridico statale.
Il contenuto di tale norma internazionale è il cosiddetto principio di effettività. Tuttavia il problema non è risolto ma semplicemente spostato.
Per quanto riguarda i rapporti tra Kelsen e il principio di effettività. Tutto ciò che Kelsen dice a proposito delle effettività è che un ordinamento giuridico statale per poter esistere e per poter continuare ad esistere, deve essere nel suo complesso effettivo, cioè deve ricevere una media obbedienza.