Si incontrano notevoli difficoltà nel riconoscere i caratteri peculiari della funzione giurisdizionale, in modo da distinguerla da quella legislativa e da quella amministrativa. Si tende comunque a riconoscere come caratteri fondanti:
- la terzietà del giudice.
- il vincolo della pronuncia del giudice all’esistenza del potere di azione.
Per quanto riguarda il rapporto con la politica, possiamo dire che la fase attuativa dell’indirizzo politico voluto dal legislatore risulta essere nelle mani del giudice che infatti, con la sua interpretazione della legge, decide di dare o meno attuazione alle volontà originarie del legislatore. Per evitare che questa discrezionalità si trasformi in arbitrio, ovvero in violazione della legalità sostanziale, dovrebbe essere introdotta una responsabilità disciplinare per tutti i casi di violazione dei doveri istituzionali.
Il legislatore invece nel1988 hasemplicemente introdotto una responsabilità dei magistrati per dolo o colpa grave e diniego della giustizia, stabilendo che l’azione del risarcimento del danno va proposta contro lo Stato, che a sua volta ha una azione di rivalsa nei confronti del magistrato.