Nell’arco di un secolo si è passati dallo stato legale ( caratterizzato dalla supremazia parlamentare legittimata dal popolo) allo stato di diritto ( caratterizzato dal potere del popolo di mettere in discussione l’illegalità degli atti della P.A.) ed infine allo stato costituzionale ( con la possibilità di far valere l’illegittimità dell’operato lesivo dei diritti costituzionalmente garantiti del legislatore stesso).La giustizia Costituzionale, essendo una delle caratteristiche dell’attuale stato costituzionale, appare un concetto moderno che non dovrebbe trovare precedenti storici.
Non si può negare però che l’idea di una norma superiore, il riferimento quindi ad un parametro superiore, che disciplini la vita del gruppo appare antica ( es. 10 comandamenti di Mosè prevalenti sulla legge ebraica ).
Inoltre noi sappiamo che giustizia costituzionale e costituzione appaiono come inscindibili, quindi esistendo precedenti storici di costituzioni ( leggi superiori) , esistono precedenti storici anche di organi volti a custodirle.
In Grecia antica esisteva un istituto, graphè paranomon , con cui si poteva accusare e processare un cittadino per aver fatto in assemblea una proposta contraria alla legge. La decisione e la sentenza veniva presa dal demos ( tramite una giuria estratta per sorteggio ). C’era quindi una sorta di garanzia di protezione delle norme fondamentali.
Ancora ad Atene la boulè, un consiglio di 400 cittadini estratti a sorte, era stata istituita per porre 1freno all’assemblea popolare, infatti quando qualche oratore attaccava una legge ne arrestavano il discorso e scioglievano l’assemblea popolare che non poteva + votare sulla questione.
A Sparta esistevano gli efori della costituzione con il compito di preservare le norme della città-stato.
Quindi già nel mondo greco, l’assemblea popolare (ecclesìa) aveva sì il potere di redigere atti normativi ma non dovevano essere in contrasto con le norme costituzionali ( nomoi ).
Ancora in epoca romana si parlava di una lex naturalis a cui non si può derogare né abrogare, da cui non ci si può svincolare né per ordine del senato né per volontà del popolo ( Cicerone ) che porterà nel medioevo alla tesi secondo cui una lex in contrasto col diritto naturale “ injusta est” (S. Tommaso)….
Abbiamo quindi parlato di precedenti storici del concetto di costituzione come sistema di valori fondamentali di riferimento, quindi di giustizia costituzionale come garante del rispetto delle leggi.
Ma noi sappiamo che la costituzione è anche un sistema di limiti essenziali, un codice che stabilisce regole fra i vari organi, in quest’ottica la giustizia costituzionale ha funzione arbitrale, volta a risolvere i conflitti tra poteri.
Esempio storico più antico ed importante di questa seconda funzione arbitrale della giustizia costituzionale è la:
Supreme Court degli USA (che dal 1787 garantisce le prerogative della Federazione rispetto agli stati-membri) che ha costituito il principale modello di riferimento per quasi tutti gli ordinamenti costituzionali, tanto da meritarsi l’appellativo di “costituente stabile”.
Fino al 1803 non aveva però competenza a giudicare la legittimità costituzionale delle leggi federali. In quell’anno però,nel risolvere una controversia decisa con la sentenza Marbury contro Madison, essa stessa si riconobbe definitivamente questo potere.
[Infatti, Nel 1803 la corte suprema degli Stati Uniti D´America si trova a giudicare sul caso più citato e famoso della storia della giurisprudenza americana: il caso Marbury vs. Madison, caso che segnerà l´inizio del judicial review ( giudizio di costituzionalità di leggi statali e federali) esercitato dalle corti americane.
Il presidente degli Usa, Adams prima di lasciare l’incarico, procedette alla nomina di 42 giudici di pace però il segretario di stato Marshall,non riuscì a far pervenire a tutti i giudici i decreti di nomina. Inoltre, prima di essere sostituito da Thomas Jefferson, Adams rinnovò molte cariche istituzionali, tra cui la presidenza della corte suprema che fu affidata allo stesso Marshall.
Il neo segretario di stato, Madison, su mandato nel nuovo presidente Jefferson , non inoltrò i decreti di nomina residui… William Marbury, che era uno dei giudici di pace designati, ma esclusi, si rivolse alla corte per ottenere un mandato che obbligasse il nuovo segretario di stato Madison ad effettuare la consegna del decreto di nomina.
Il problema fondamentale di questa causa era il seguente: La costituzione degli Stati Uniti non riconosce alla corte suprema la competenza di giudicare in casi simili a questo, mentre esisteva una legge federale (che nella gerarchia delle fonti corrisponde alla nostra legge ordinaria) la quale assegnava la competenza di emettere «”Writs of Mandamus” nei confronti di chi esercita potere in nome degli Stati Uniti d´America». Sintetizzando, il presidente Marshall si trovava davanti alla richiesta di emettere un Writ che avrebbe integrato Marbury nella carica istituzionale di cui era stato incaricato dal presidente: a favore della richiesta dell´attore vi era una legge federale che assegnava la competenza giurisdizionale su tale controversia alla corte suprema; contro tale richiesta, invece, era la stessa COSTITUZIONE degli Stati Uniti.
La legge non può contravvenire a quanto disposto dalla Costituzione e, se questo accade, quindi la legge deve essere privata dei suoi effetti. Per usare le parole della sentenza: “o la Costituzione è una legge superiore prevalente, non modificabile con gli strumenti ordinari, oppure è posta sullo stesso livello della legislazione ordinaria e, come le altre leggi, è alterabile quando il legislatore ha piacere di alterarle. Se la prima parte dell’alternativa è vera, allora una legge contraria a Costituzione non è legge; se la seconda parte è vera, allora le Costituzioni scritte sono un tentativo assurdo, da parte del popolo, di limitare un potere per sua stessa natura illimitabile”.
In sintesi, Marbury non era stato accontentato dalla corte, in quanto essa aveva deciso di DISAPPLICARE una legge federale (utilizzando la quale Marbury avrebbe avuto senz´altro ricevuto una sentenza favorevole) poiché ILLEGITTIMA COSTITUZIONALMENTE.]
Il modello Americano di Giustizia costituzionale
Il sistema di giustizia americano rivela una concezione alta di costituzione , consentendo che ciascun giudice , trovandosi di fronte ad 1 legge da applicare nel corso di un giudizio , possa subito disapplicarla ( non annullarla) ove la consideri contro la costituzione, con effetti limitati al processo ( inter partes) e retroattivi ( ex tunc ). Da un lato la legge non può creare ulteriori danni dal momento in cui non c’è l’attesa di una decisione del tribunale costituzionale, dall’altro potrebbero verificarsi disparità di trattamenti anche se l’eventualità appare marginale visto che i giudici di grado inferiore sono vincolati alle decisioni di quelli di grado superiore ( quindi gli effetti sono teoricamente inter partes ma in realtà valgono erga omnes).
Quindi caratteristiche principali di questo modello “puro” sono
1) sindacato diffuso
2) accesso in via incidentale
3) sentenza dichiarativa ( disapplicazione)
Il modello Europeo di Giustizia Costituzionale
– L’Inghilterra sia di ieri che di oggi non ha una costituzione codificata né una giustizia costituzionale essendo il diritto anglosassone consuetudinario
– In Germania si accese un dibattito tra Kelsen ( scuola viennese ) e Schmitt su chi nell’ordinamento costituzionale dovesse essere il custode della costituzione
a) Kelsen considerava la Costituzionecome un testo costituito da norme sulla produzione di norme, destinato a ripartire le competenze tra gli organi dello stato, una “ legge superiore” solo perché gerarchicamente sovraordinata rispetto alle altre leggi. In questa concezione “procedimentale “ di costituzione, la giustizia costituzionale deve essere affidata ad organi , tribunali costituzionali, tecnicamente capaci di individuare nell’ordinamento, in teoria puro e privo di vizi se non procedurali, le leggi incostituzionali.
Quindi in tale ottica , secondo la teoria del calcolo dei vizi di Merkl, si doveva accettare e tollerare l’esistenza di vizi delle leggi che dovevano essere previsti e ratificati nell’ordinamento stesso. Ciò quindi significava privilegiare la legge sulla costituzione dovendosi accettare la coesistenza di atti incostituzionali e costituzione stessa.
Entrambe le teorie sono sottoposte a critiche dottrinali, punto fermo però rimangono e ragioni che vedono affidata la giustizia costituzionale ad organo giudiziari collegiali: tribunali costituzionali.
b) Schmitt invece considerava la Costituzione come la Decisione di unità di un popolo, il vero sovrano è colui dotato di potestas ed auctoritas, che nello stato d’eccezione quindi in casi di difficoltà è in grado di decidere : quindi è il sovrano il vero custode della costituzione. La tesi quindi che i tribunali non possono essere i custodi della costituzione ma che il legittimato fosse solo colui che decide e quindi il capo di stato, era avvalorata dal fatto chela Cartadi Weimar prevedeva che il Reich, eletto dal popolo con funzioni non di indirizzo ma esclusivamente di coordinamento, potesse in situazioni di emergenza avere poteri decisionali; dall’impossibilità degli organi costituzionali di contrapporsi alla legge essendone vincolati ; dalla collegialità dei tribunali che così erano strutturalmente incapaci di decidere per le tendenze che la collegialità stessa ha verso il compromesso.
La teoria ovviamente era colma di critiche:
1) Innanzi tutto non è detto che chi possegga auctoritas debba possedere anche potestas e viceversa
2) Non è detto che il singolo sia + idoneo a prendere la decisione di un organo collegiale, anzi le decisioni collegiali dovrebbero essere + ponderate ed equilibrate
3) Inoltre , quanto al fatto che il capo dello stato avrebbe potere di decidere sulla costituzione , dobbiamo sottolineare che a Schmitt non interessa chi e su cosa decide ma che abbia il potere di decidere à decisionismo occasionalistico.
Né le tesi di Kelsen (scuola viennese) né Schmitt sembrano premesse idonee dell’attuale concezione di giustizia costituzionale perché sia l’uno che l’altro privilegiano i più o il più forte, mentre la giustizia costituzionale ha come scopo quello di garantire la tutela dei diritti di tutti, in particolare delle minoranze contro la maggioranza.
– In Francia, dopo la rivoluzione del 1789 che esaltava la volontà popolare, era inconcepibile un controllo di costituzionalità delle leggi perché avrebbe messo in discussione l’autorità del parlamento quale organo detentore della supremazia popolare. La diminuzione dei poteri parlamentari si ebbe solo con il rafforzamento di quelli del presidente della repubblica ed il sistema di giustizia costituzionale ha subito evoluzioni solo recentemente. Caratteristica storica del modello francese è un controllo preventivo delle leggi.
Il modello Austriaco di Giustizia costituzionale
Il tribunale Costituzionale esercitava accanto alla funzione di risoluzione dei conflitti esercitava un controllo sulle leggi sia in via preventiva sia successiva. La legge incostituzionale era considerata valida ed efficace fino alla pronuncia della corte austriaca che non disapplica ma annulla le leggi incostituzionali con effetti ex nunc ed erga omnes. Quindi è caratterizzato da :
1) sindacato accentrato
2) accesso in via principale
3) sentenza costitutiva ( annullamento )
– I sistemi Misti ( Italia ) combinano le principali caratteristiche dei 2 modelli puri ( americano ed austriaco).
Il risultato finale è un modello di giustizia costituzionale che, in qualche modo, tenta una fusione tra elementi appartenenti ad entrambi i modelli di riferimento. Così del modello “accentrato” (austriaco) permane il principio di affidare ad un apposito organo costituzionale il compito di garantire il rispetto della rigidità della Costituzione; del modello “diffuso” (americano) il principio dell’estensione del sindacato della Corte costituzionale anche ai profili di legittimità sostanziale della legge e del coinvolgimento nel processo di costituzionalità dei giudici comuni, attraverso il cosiddetto procedimento in via incidentale.
La giustizia costituzionale oggi è talmente varia che le classificazioni tradizionali risultano inadeguate