Forma di tutela diversa da quella risarcitoria è quella restitutoria.
Restituire significa ristabilire le condizioni di fatto e di diritto che caratterizzavano la situazione del soggetto prima che un certo mutamento fosse intervenuto.
Ad esempio si ristabilisce la situazione del proprietario quando lo si reintegra nel possesso della cosa da altri illegittimamente sottratta.
Con il rimedio risarcitorio si reagisce contro il danno prodotto nella sfera patrimoniale del soggetto, assicurando ad esso una forma di compensazione pecuniaria che elimini il danno in senso economico più che in senso materiale.
Con il rimedio restitutorio non si ha riguardo al danno, né importa che vi sia un danno patrimoniale, ma si ha riguardo alla sola alterazione di una situazione di fatto o di diritto, alterazione che deve essere rimossa, ristabilendo la situazione originaria.
Occorre che questa alterazione abbia:
carattere illegittimo: contra ius
oppure che non trovi giustificazione nelle norme : sine causa
Va dunque tutelato non solo il proprietario illegittimamente spossessato ma anche il soggetto che abbia effettuato un pagamento non dovuto.
Nel caso di violazione di un diritto appare scontato che il titolare del diritto possa invocare misure che lo reintegrino nella pienezza della sue facoltà. Il fondamento dei rimedi a carattere restitutorio e ripristinatorio è nello stesso diritto soggettivo violato. Ciò vuol dire che dove esiste un diritto debbono esistere anche i mezzi che ne consentano la reintegrazione ove il diritto risulti violato.
Diverso sarà il caso ove la tutela restitutoria non si riconduca alla violazione di un diritto ma a spostamenti patrimoniali che sono privi di giustificazione. Il diritto violato sarà il regime riguardante la circolazione dei beni e non i diritti di appartenenza. Esempi:
un terzo paga un debito altrui perché credutosi erroneamente debitore, questi avrà diritto all’azione diretta contro colui che ha ricevuto la somma.
Colui che consegua utilità che sono oggetto di un diritto altrui e senza che tale acquisizioni figuri oggetto di un negozio.
In tutti questi casi la tutela a carattere restitutorio e ripristinatorio assuma una sua concreta valenza proprio grazie al fatto che essa non si riconduce alla violazione di un diritto. Inoltre la tutela restitutoria si caratterizza per non essere qualificabile nelle categoria reali o personali; essa sarà reale o personale a seconda del fatto cui si intende reagire.
Se si tratta di agire contro la violazione di un diritto reale, condividerà anch’essa il carattere del diritto violato.
Se invece riguarda spostamenti patrimoniali ingiustificati avrà carattere personale, perché la direzione di essa è esclusivamente nei confronti di colui che risulta beneficiario dello spostamento.
Da ciò deriva anche che:
i rimedi restitutori a difesa della proprietà o di altro diritto assoluto tenderanno ad avere carattere specifico nel senso che la restituzione avrà per oggetto proprio quel singolo bene oggetto del diritto.
ove invece il rimedio sia relativo a spostamenti patrimoniali ingiustificati, esso potrà avere per oggetto non solo la restituzione dei quel bene ma anche il valore di esso ove il bene sia distrutto o alienato.
Elemento comune ai tutti i rimedi restitutori è che con essi non si intende reagire ad un illecito fonte di danno ma ad una situazione di fatto che contrasta con quella di diritto. Il contrasto potrà essere dovuto da:
un diritto soggettivo violato. Il caso è quello della reintegra del diritto violato.
dalla violazione del principio che ogni spostamento patrimoniale richiede una causa giustificativa. La fattispecie sarà quella dell’appropriazione di utilità che sono oggetto di un diritto altrui oppure degli spostamenti patrimoniali ingiustificati.
La seconda ipotesi prende il nome di arricchimento ingiustificato, ciò che rileva è che un soggetto si arricchisce a spese o a danno di altro senza giusta causa. Il rimedio restitutorio avrà lo scopo di reagire a questa situazione.
Nel caso invece del diritto violato i rimedi restitutori hanno carattere residuale in quanto sono operanti in via principale altri rimedio che escludo l’uso dell’ingiustificato arricchimento.