Vi anche un modo diverso di guardare la distinzione tra tutela reale e tutela personale. Non bisogna guardare la direzione della tutela ma il carattere intrinseco, ossia il modo concreto con cui viene assicurata la disponibilità di un bene al soggetto portare di un interesse.
Dovrà distinguersi così:
– regole di proprietà: regola che ha per scopo quello di garantire al soggetto la fruizione di determinate utilità, impedendo che altri possano approfittarne senza il suo consenso.
Per effetto di una regola di proprietà il godimento di un bene è assicurato in forma
incondizionata, nel senso che nessuno potrà contrastare quel godimento senza la volontà di esso.
Dove la tutela si manifesta con regole di proprietà vuol dire che l’ordinamento ha di mira la protezione di un assetto distributivo già dato e che si vuole scoraggiare a priori ogni iniziativa in contrasto con quell’assetto.
– regole di responsabilità: regola che ha per scopo quello di mantenere indenne il soggetto dal peso del danno subito nel proprio diritto.
Per effetto di una regole di responsabilità chiunque può appropriarsi del bene ma deve sopportarne il costo, addossandosi il peso del danno subito dal soggetto tutelato. Dove la tutela si manifesta con regole di responsabilità, attività, pur lesive di diritti, sono giuridicamente possibili anche se gli autori debbono sopportarne i costi in termini di risarcimento dei danni ai titolari dei diritti.
Infine la dottrina americana aggiunge una terza regole, definita di “inalienabilità” secondo la quale un diritto è inalienabile solo in presenza di determinate condizioni.
Nulla esclude che le due regole possano essere combinate tra di loro. Ad esempio la proprietà può essere tutelata, oltre che con regole proprietarie, anche con regole di responsabilità.
Infatti, le regole proprietarie, impediscono efficacemente che altri possano godere della cosa senza il consenso del proprietario, ma non possono impedire che in punto di fatto, altri danneggino la cosa. Il tal caso intervengono le regole di responsabilità il cui obiettivo è di addossare il peso del danno subito dal proprietario a chi è ritenuto responsabile del danneggiamento.
Ma anche in altri settori la distinzione trova applicazione. Ricordiamo ad esempio, nell’ambito del diritto del lavoro, che prima dell’entrata in vigore dello Statuto dei lavoratori la permanenza la posto di lavoro era tutelata sono con una forma di tutela obbligatoria: il diritto è sacrificabile purché il lavoratore sia tenuto indenne dal peso del danno che egli subisce.
Con lo Statuto dei lavoratori la situazione è mutata in quanto il diritto al posto di lavoro non è più sacrificabile dal datore di lavoro sopportandone il coste, ma il lavoratore ha diritto ad essere reintegrato nel posto di lavoro.
Si è passati da una tutela obbligatoria ad una reale, che vuol dire che il diritto al posto di lavoro è tutelato da una regola di proprietà nella misura in cui tale diritto non più liberamente sacrificabile.