Accanto ai rimedi che provvedono a riparare alle conseguenze delle violazioni, si fa sempre più pressante l’esigenza di misure di ordina cautelare che intervengono per prevenire le violazioni o per attutirne le conseguenze. Esempi:
misure cautelari sono previste nel codice: l’erede che accetta con beneficio di inventario deve dare idonea garanzia ai creditori
anche nel corso dei giuridici il giudice può imporre cauzione. Garanzie e cauzioni si iscrivono nel novero dei rimedi diretteti ad assicurare l’adempimento di obblighi.
Rimedi propriamente cautelari sono i provvedimenti interinali adottati dal giudice in ordina e sospensione di atti, concessione di sequestri, emissione di provvedimenti di urgenze diretti a prevenire un pregiudizio imminente.
Questi esempi manifestano la presenza e la necessità delle tutela in via cautelare. I presupposti della tutela in via cautelare sono:
fumus boni iuris
periculum in mora
Il bisogno di ottenere misure cautelari è un bisogno differente di tutela caratterizzato da proprio connotati. Tale bisogno è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ragione.
3. I singoli rimedi tra norme di legge e potere giudiziale
E’ necessario individuare quali concreti strumenti sono adibiti all’attuazione delle forme di tutela. Un criterio di ricerca è quello dell’origine e natura dei rimedi che sono a presidio dei diritti. Si tratta di vedere, in ordine al modo di operare del rimedio, quale spazio abbia la volontà della legge o quella del giudice.
Rimedi di natura giudiziale
Per i singoli aspetti della persone vengono in soccorso rimedi di formazione giudiziale. Ad esempio di natura giudiziale l’ordine del giudice, rivolto a colui che ha violato il nome o l’immagine altrui, di far cessare il fatto lesivo. Tali rimedi rispondono ad un generica funziona inibitoria di astenersi ora e per il futuro dal fatto lesivo denunciato.
Anche per la tutela della proprietà e dei diritti reali minori i rimedi appaiono di formazione giudiziale, rimandando ad una previsione di azioni nominate. Qui domina la tutela d’accertamento fornita in forma solenne in ordine alla titolarità del diritto reale.