La soluzione prospettata potrebbe non riguardare la fideiussione omnibus, qualora si ritenesse che l’art. 10 L. 17 febbraio 1992, n. 154 abbia dettato una disciplina concernente soltanto la garanzia di cui all’art. 1936 cod. civ. Infatti, salvo concludere che la recente legge abbia inteso tipizzare tale garanzia, qualificando la fideiussione omnibus contratto atipico, si riproporrebbe il problema dell’applicabilità di una norma dettata per una fattispecie tipica ad un negozio innominato. La questione non è soltanto teorica visto anche il recente tentativo di dimostrare l’atipicità della fideiussione c.d. generale; la causa di finanziamento, infatti, potrebbe non essere esclusiva dei contratti di credito indirizzati al conseguimento di uno scopo, dovendo ricomprendere pure i negozi che sono in grado di fare conseguire, comunque, una utilitas.
La diversità di funzione della fideiussione codicistica e della fideiussione omnibus induce a non considerare risolti i problemi posti in evidenza dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Significativa è la critica mossa all’ art. 10 L. 17 febbraio 1992, n. 154, per il fatto che disciplina il contratto di fideiussione tout court e non anche la fideiussione bancaria attiva. La considerazione è opportuna perché la profonda differenza esistente tra le due figure non consente di rinvenire una disciplina comune. Una rilevante distinzione emerge pure dalla diversa incidenza che nelle due figure riveste il dato temporale.
La fideiussione omnibus si differenzia dalla garanzia prestata per obbligazioni future anche perché l’art. 1938 cod. civ. deve essere interpretato nel contesto dell’intera disciplina fideiussoria che, per l’accessorietà che la caratterizza, risente particolarmente dell’obbligazione garantita. La garanzia contraddistinta dalla funzione di finanziamento, invece, rappresentando la ragione principale che ha consentito al debitore di accedere al credito, pone il garante in una differente condizione che giustifica l’adozione di una normativa parzialmente difforme da quella prevista dall’ art. 1936 ss. cod. civ. In tale contesto, appare verosimile prospettare, anche dopo la 1. n. 154, la natura dispositiva dell’art. 1956 cod. civ., qualora il garante abbia determinato ab initio le condizioni per l’erogazione dei futuri finanziamenti.
Ne discenderebbe che, salvo patto contrario, le garanzie con funzione di finanziamento sarebbero disciplinate soltanto dal primo comma dell’ art. 1956 cod. civ.; al contrario, la norma, nella sua interezza, potrebbe, utilmente, regolare le fideiussioni prestate per obbligazioni future. L’interpretazione proposta evita che il creditore, nell’utilizzare la garanzia codicistica, abusando del proprio diritto ed alterando la funzione socio-giuridica del negozio fideiussorio, pregiudichi le ragioni del garante; al contempo, però, essa consente agli operatori di superare i limiti imposti dall’art. 101. 17 febbraio, n. 154, laddove il terzo abbia assunto l’obbligazione con una specifica finalità di finanziamento. Le considerazioni svolte inducono a credere che il recente intervento legislativo non possa automaticamente disciplinare la fideiussione c.d. generale, la cui validità e meritevolezza devono essere, pertanto, valutate, tenendo conto anche del piu recente indirizzo giurisprudenziale.
Accantonato il problema della causa della fideiussione omnibus, la giurisprudenza, sensibile ai contributi della dottrina, ha esaminato tale figura con riferimento ai requisiti del contratto normativo, che difetterebbero di un elemento essenziale. Inoltre tale dottrina, analogamente a chi considera l’oggetto quale ideale previsione delle parti, colloca questo requisito al di fuori del contratto, giungendo a soluzione analoga a quella di chi lo identifica con il risultato da perseguire o quale suo ideale punto di riferimento.
Distinto l’oggetto del contratto dall’ oggetto della prestazione, per la perfezione strutturale della fattispecie si deve adottare un regolamento di interessi che abbia quale punto di riferimento «la possibilità della prestazione, o delle prestazioni, aventi per oggetto un bene, considerato non in se stesso ma nella sua giuridica rappresentazione». Di conseguenza, pur in presenza dell’oggetto del contratto, è possibile che manchi, in tutto o in parte, l’oggetto di alcune (o di tutte le) prestazioni. Ciò che rileva, ai fini dell’art. 1346 cod. civ., è che sia stato compiutamente definito il regolamento che le singole prestazioni dovranno attuare.