La disciplina di cui all’art. 1936 ss. cod. civ., facendo dipendere la fideiussione dalla validità e dalle vicende dell’ obbligazione principale, non è stata in grado di soddisfare compiutamente le esigenze degli operatori che hanno mostrato di privilegiare forme di garanzia sempre pili autonome, maggiormente capaci di proteggere gli interessi in gioco.
È noto che con l’espressione «contratti autonomi di garanzia», comunemente, si fa riferimento a quelle figure in cui un terzo (il garante) si obbliga a pagare una somma predeterminata in favore di chi beneficia della prestazione del debitore, a semplice richiesta del creditore, rinunciando, di regola, a sollevare qualsiasi eccezione relativa all’ esistenza, validità e coercibilità del rapporto garantito. Il contratto autonomo di garanzia si distingue, perciò, dalla fideiussione perché assicura la soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario conseguente all’inadempimento del debitore.
Tale dipendènza, invece, viene meno quando il rischio assunto non trova giustificazione in un, rapporto già sorto, o allorché il vantaggio che si intende assicurare non è quello connesso alla sua esatta esecuzione. Si pensi, ad esempio, al terzo che assuma il rischio economico gravante sul credito re, per le perdite che potrebbe subire a séguito di un evento non imputabile al proprio debitore. In tale prospettiva, risulta ancor piu evidente la funzione assicurativa rinvenibile nel contratto autonomo di garanzia perché il terzo, non garantendo un’ obbligazione altrui, interviene per assicurare al creditore un’utilità ulteriore rispetto a quella che gli potrebbe procurare l’obbligato originario. Questa vicenda può rientrare in un concetto di garanzia in senso ampio, capace di ricomprendere, purché ne esistano i presupposti, anche negozi caratterizzati dalla funzione assicurativa. Del resto, allorché si afferma che in tale ipotesi il terzo dà luogo ad una «garanzia in senso lato», si ammette che la garanzia autonoma non è garanzia del credito in senso proprio.
Diversa, ancora, è l’ipotesi in cui la c.d. garanzia autonoma risponda ad una funzione creditizia realizzata, piuttosto che con il trasferimento immediato di risorse finanziarie al debitore, mediante l’assunzione di un’obbligazione del terzo nei confronti del credito re. In tal caso, è stata richiamata la categoria dei crediti di firma in cui possono essere fatte rientrare quelle figure, giuridicamente distinte, ma unificate dalla circostanza che la funzione creditizia si realizza mediante l’obbligo (la firma) assunto dal terzo (la banca) che, in esecuzione di un precedente mandato, vincola il proprio patrimonio esponendosi ai rischi del credito. Tuttavia, se l’impegno, oltre alla funzione di finanziamento, risponde pure a quella solutoria risulta appropriato anche il richiamo alla delegazione.