L’indviduazione degli strumenti è agevole se rimaniamo agli estremi delle attività elencate: così ad esempio per l’esercizio dell’attività di polizia lo strumento utilizzato è l ‘atto autoritativo
Alla distinzione tra attività che riguardano il funzionamento della vita collettiva o l’erogazione di servizi pubblici corrisponde la distinzione tra pubbliche funzioni e pubblici servizi.
– Il legislatore definisce “pubbliche funzioni” quelle che si realizzano attraverso l’utilizzazione di strumenti giuridici autoritativi , idonei a conseguire il risultato senza il concorso della volontà dei destinatari. (es.: art 357 c.p.). Anche i soggetti privati possono avere pubbliche funzioni: ad es. le guardie giurate; in questi casi si mantengono i caratteri essenziali della pubbliche funzioni e i soggetti devono osservare gli stessi principi e criteri dei soggetti pubblici.
– I “pubblici servizi”, essendo volti al benessere dei destinatari, non richiedono generalmente atti autoritativi: pubblico servizio come attività non autoritaria che consiste in prestazioni dirette a soddisfare interessi a protezione necessaria.
In un primo momento utilizzo degli schemi concettuali propri delle funzioni autoritativi/e: remunerazione servizio postale come tassa invece che prezzo. Prestazioni configurate come amministrative quindi, anche se già considerate come diverse dalle tradizionali (Alessi).
L’evoluzione successiva ha spostato l’accento dal soggetto erogatore alle caratteristiche oggettive dell’attività svolta: nozione di servizio pubblico in senso oggettivo, per la quale rilevano le finalità d’interesse generale sottostanti ad una data attività (compatibile con gestione del servizio ad opera di privati). In realtà, non vi è necessaria corrispondenza tra il tipo di attività svolto e il tipo di strumenti giuridici che vengono utilizzati dalle P.A.
a) Profili non autoritativi nell’esercizio delle pubbliche funzioni
In prevalenza quelle finalità a cui sono preposte le pubbliche funzioni implicano l’esercizio di poteri autoritativi, è possibile il conseguimento di queste anche con strumenti giuridici di diritto privato: es, acquisto invece dell’espropriazione di un terreno necessario alla costruzione di opera pubblica.
La definizione in termini autoritativi o negoziali delle attività viene derivata, per ragioni di tutela giurisdizionale, dalla natura dell’atto che ha effetti giuridici sul destinatario; l’insieme delle attività delle P. A. invece, è formato in larga misura da atti strumentali (approvvigionamento energia, ecc che rende possibile l’attività) e da un’attività materiale che non si traduce in provvedimenti o negozi (gestione rapporti internazionale o insegnamento).
b) Profili autoritativi inerenti a servizi pubblici.
Non tutta l’attività inerenti i servizi pubblici è resa con strumenti civilistici.
1. Profili autoritativi attinenti alla doverosità della prestazione sia per l’erogante che per il beneficiario: obbligo scolastico fino a 16 anni, vaccinazioni obbligatorie.
2. A monte del servizio pubblico poi vi possono essere profili autoritativi come l’espropriazione della proprietà privata al fine di realizzare infrastrutture necessarie (rete ferroviaria).
3. Casi in cui il rapporto tra gestore del servizio e utente ha carattere amministrativo e non contrattuale: versamenti configurabili come tasse.
4. Casi di sanzioni per utenti che non abbiano pagato il prezzo della prestazione anche in rapporti privatistici.
5. Casi in cui l’attività di prestazione è seguita dall’adozione di atti amministrativi di carattere abilitativo (titolo di studio).
6. Pubblicistica è la selezione del soggetto incaricato della gestione del servizio pubblico, quando l’ente territoriale non vi provvede direttamente.
7- Pubblicistico è il sistema di controlli che presiede alla verifica del regolare assolvimento del servizio pubblico (autority).
c) Carattere meramente privato della gestione di impresa
Regime delle imprese pubbliche che non gestiscono pubblici servizi: non è pubblica la loro natura e l’attività non è funzionale alla tutela di interessi a soddisfazione necessaria. Carattere pubblico qui meramente descrittivo della natura giuridica del soggetto proprietario (indifferenza circa la natura pubblica o privata delle imprese ex normativa europea). Eccezione per le imprese che gestiscono SIG, per le quali l’indifferenza si applica se non collida con le finalità a cui esse sono preposte; qui la destinazione funzionale delle attività è rilevante e incide sul regime giuridico.
Ogni attività, salvo imprenditoriale che non gestisce servizi pubblici, richiede utilizzazione di strumenti giuridici, e si deve ragionare in termini di prevalenza: gli strumenti autoritativi sono quelli ordinari per l’esercizio delle pubbliche funzioni che pero si realizzano attraverso anche attività contrattuali e materiali; presenti in modo significativo ma non prevalente nella gestione dei servizio pubblici, ed eccezionali nella gestione delle imprese (limitatamente a quelle di servizio pubblico).
Criterio della prevalenza: sono pubbliche funzioni quelle che attengono al funzionamento della vita collettiva e che si realizzano prevalentemente con strumenti giuridici autoritativi; i pubblici servizi sono le attività prevalentemente non autoritativi che consistono in prestazione dirette a soddisfare interessi a protezione necessaria. Possibilità di pubblici servizi con profili autoritativi (l‘insegnamento)(Rossi); Per la dottrina: l’attività dell’insegnamento come pubblico servizio nel momento della didattica e pubblica funzione nel momento degli esami.