Relativamente alla differenza tra Funzione e Servizio, esiste nel Diritto Amministrativo, un’opinione diffusa che distingue funzione e servizio per affermare che soltanto la prima è un’attività necessaria per la collettività: quindi, in gestione riservata, retta dal diritto pubblico. Questa concezione, a volte, ispira singole soluzioni legislative: ad esempio, l’esclusione dal regime privatistico del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni degli impieghi più strettamente connessi all’esercizio delle funzioni “sovrane” (come i magistrati, il personale militare e delle forze di polizia, il personale della carriera diplomatica e di quella prefettizia: art. 3, d.lgs. n. 165/2001).
Questa distinzione, tuttavia, costituisce un retaggio dello Stato liberale in larga misura superato. Infatti, per un verso, la fornitura di determinati servizi è considerata parimenti necessaria al funzionamento della collettività. Per altro verso, anche l’esercizio delle funzioni amministrative si traduce nell’erogazione di servizi alla collettività in base alle disponibilità finanziarie dello Stato. Le funzioni, inoltre, al pari dei servizi pubblici, possono, a certe condizioni, essere delegate a soggetti privati e persino svolgersi in concorrenza. La distinzione tra funzione e servizio, dunque, non ha valore generale: serve soltanto ai fini dell’applicazione di singole previsioni normative; queste ultime, tuttavia, adottano criteri di individuazione diversi caso per caso (anche se a volte assimilabili).
In conclusione, per servizi pubblici si intendono generalmente i servizi erogati all’utenza a condizioni diverse da quelle di mercato, sulla base di una previsione legislativa e di un incarico dell’amministrazione. È opportuno, comunque, chiarire che non esiste una nozione legale di servizio pubblico. Vi sono, invece, tante nozioni diverse, funzionali all’applicazione delle singole discipline. Ciò è evidente nei casi in cui il legislatore elenca i settori e le attività considerate come servizi pubblici ai fini di determinare l’ambito oggettivo di applicazione di una data normativa. Il discorso, tuttavia, vale anche quando la legge utilizza la nozione, senza definirla o esemplificarne i contenuti. L’estensione della disciplina pubblica, allora, si determina in relazione alla sua ratio complessiva: la maggior parte delle volte, ad esempio nell’art. 43 cost. o nelle norme sulla regolazione, la nozione di servizio pubblico è intesa in senso economico.