L’ambito della disciplina di diritto comune cui sottostanno tali accodi è molto ampio dal momento che ad essi si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili (art. 11 co. 2 della LPA). Sebbene siano richiamati soltanto i principi del codice civile, comunque, non sembrano da escludere quelli desumibili da testi legislativi diversi.
Le principali deroghe alle norme del codice sono disciplinata dallo stesso art. 11:
- gli accordi debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti (co. 2), in deroga all’art. 1350 c.c.
- l’amministrazione, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, può recedere dall’accordo unilateralmente (co. 4), in deroga all’art. 1373 c.c.
Occorre tuttavia sottolineare due elementi:
- trattandosi di recesso e non di risoluzione, l’accordo non deve avere effetti reali e comunque l’esecuzione deve essere, quantomeno, ancora in corso;
- non trattandosi di recesso ad nutum, l’apprezzamento dei sopravvenuti motivi di pubblico interesse è soggetto al sindacato del giudice.
Il recesso, in particolare, fa sorgere l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno al privato (art. 11 co. 4). Ci si chiede se la misura di tale indennizzo non possa corrispondere a quella del risarcimento del danno per inadempimento (artt. 1223 e 1225). Secondo l’opinione prevalente, tuttavia, un diritto all’integrale risarcimento del danno può aversi soltanto in caso di inadempimento o di illecito extracontrattuale, e non quando l’attività che provoca il danno è lecita. Sono quindi da indennizzare:
- le spese relative alle prestazioni eseguite o in corso di esecuzione;
- i pregiudizi collegati alla prospettiva della regolare esecuzione dell’accordo.
L’applicazione dei principi civilistici non espressamente derogati è poi subordinata alla clausola in quanto compatibili (co. 2). Tale compatibilità richiesta, comunque, non sembra poter riguardare qualsiasi prescrizione del diritto amministrativo, ma soltanto i principi inderogabili del diritto delle amministrazioni pubbliche, in relazione alle particolarità dell’oggetto e della tipologia dei provvedimenti sostituibili con gli accordi.
La principale condizione per l’ammissibilità degli accordi è che essi non arrechino pregiudizio ai diritti (non interessi) dei terzi (co. 1). Tale prescrizione, apparentemente banale, mette in evidenza la regola che l’accordo non può riguardare oggetti di cui hanno la disponibilità soggetti che non vi partecipano.