Ci si chiede se il diritto che concerne le amministrazioni pubbliche sia lo stesso che si applica alle persone private. In generale si può dire che una parte del diritto privato, definibile come “diritto comune”, si applica tanto ai soggetti privati quanto alle pubbliche amministrazioni. Per certi aspetti, al contrario, si applica un diritto speciale: l’art. 1 l. n. 241 del 1990 (integrato dalla l. n. 15 del 2005) dispone che la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente .
Secondo tale disposizione, quindi, anche l’azione di una pubblica amministrazione è retta dalle norme del diritto privato, salvo che per due eccezioni:
- che gli atti delle amministrazioni abbiano natura autoritativa, ovvero che siano atti che producono un effetto nella sfera dei destinatari a prescindere dal loro consenso (es. espropriazione). Dato che atti del genere equivalgono all’imposizione di una restrizione della libertà del destinatario, i relativi poteri amministrativi debbono essere previsti e disciplinati nel rispetto di alcuni specifici principi;
- che la legge non disponga diversamente , imponendo di applicare un particolare diritto ad attività che altrimenti sarebbero state sottoposte al diritto privato.
Il diritto diverso dal diritto comune da applicare agli atti autoritativi o, se previsto dalla legge, agli atti dell’amministrazione pubblica viene chiamato diritto amministrativo, costituito da regole e principi che riguardano l’attività e l’organizzazione amministrativa.
La regola per la quale le pubbliche amministrazioni, quando non agiscono autoritativamente, operano applicando il diritto privato, non significa che in questo caso esse svolgono un’attività privata. Tale attività, al contrario, dovrà necessariamente avere un carattere pubblico. L’art. 1 ter LPA, risolvendo la questione, richiede che sia assicurato anche dai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative il rispetto dei principi generali [appunto] dell’attività amministrativa , ossia l’economicità, l’efficacia, la pubblicità e la trasparenza.
Come si vede, il rispetto dei principi è imposto espressamente solo all’attività amministrativa svolta da soggetti privati, ma se una tale prescrizione vale per i soggetti privati non può non valere anche per la pubblica amministrazione.