Le fasi del procedimento

Le fasi del procedimento sono numerose. Possiamo individuare:

• fase dell’iniziativa, in cui prende avvio il procedimento. Questa fase può cominciare solamente in seguito ad una preliminare determinazione dei presupposti di fatto che suggeriscono di formare l’atto pubblico

L’iniziativa può aversi:

• su domanda dei soggetti interessati.
• per impulso d’ufficio, caso in cui devono essere informati i soggetti che saranno destinatari dell’atto stesso.

Devono inoltre concorrere una serie di prerogative:

• l’organo che è predisposto ad emanare l’atto deve essere regolarmente costituito.
• l’organo predisposto ad emanare l’atto deve avere per legge la competenza a farlo, previa illegittimità dell’atto stesso (art. 97).
• la pubblica amministrazione è assolutamente tenuta ad indicare:
  • quale sia l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria.
  • quale sia l’organo competente ad adottare il provvedimento finale.
  • fase della istruttoria, in cui il responsabile del procedimento valuta la presenza di tutti i presupposti, sia soggettivi che oggettivi, per l’emanazione del procedimento.

I presupposti oggettivi sono i fatti che è necessario siano avvenuti quando l’atto deve essere emanato (autorizzazioni di un altro soggetto, necessità di una richiesta preventiva da parte di qualche organo o di un privato, fatti naturali). La valutazione di tali presupposti oggettivi può essere sia vincolata, come l’esistenza di una richiesta, o discrezionale, come i presupposti di fatto. È necessario che sia accertata l’esistenza di questi presupposti senza alcun margine d’errore, previa emanazione di un atto viziato nella legittimità.

In questa fase è fondamentale la partecipazione collaborativa dei privati interessati, che potranno esercitare il diritto di accesso ai documenti per acquisire le informazioni necessarie alle loro valutazioni.

• fase costitutiva dell’atto, in cui si giunge alla determinazione concreta della volontà diretta ad un dato scopo, che si sostanzia nel contenuto dell’atto pubblico. Tale volontà si forma diversamente a seconda della qualità del soggetto che la manifesta:
  • organi semplici, in cui la volontà si determina con immediatezza.
  • organi collegiali, in cui la volontà si manifesta attraverso una delibera collegiale nella quale scompaiono le volontà individuali.
  • concorrenza di più soggetti, in cui il consenso si forma mediante le adesioni successive alla prima volontà.
  • conferenze di servizi, in cui la volontà si concretizza in un atto contestuale attraverso i moduli procedimentali. Alla formazione di tale atto devono partecipare tutte le amministrazioni responsabili degli interessi pubblici coinvolti.

Nella formazione di volontà occupano un ruolo centrale:

• la causa, ovvero la funzione economico sociale del negozio giuridico.
• il motivo, ovvero lo scopo concreto di pubblico interesse previsto dalle leggi che permettono l’emanazione dell’atto.

Nel diritto privato non ha alcuna importanza, mentre nel diritto pubblico riveste un ruolo fondamentale, tanto che la sua illiceità o la sua distorsione rendono l’atto illegittimo.

Il contenuto dell’atto che viene formato è quello necessario a quell’atto ed al suo interno devono esserci:

• il termine, che può essere sia iniziale che finale.
• la condizione, ovvero l’evento al cui avverarsi o al cui non avverarsi si subordina l’efficacia dell’atto.
• il modo, ovvero la subordinazione dell’atto ad un futuro comportamento del soggetto.
• fase dell’esternazione del contenuto, che può essere di due tipi:
  • formale, per gli atti per i quali vige il principio della necessità di determinate forme ad substantiam, senza le quali l’atto è invalido.

La forma più frequentemente prescritta è quella scritta, che deve constare di un’intestazione (1), dove sono indicati i presupposti soggettivi dell’atto, di un preambolo (2), che indica i presupposti oggettivi, di una motivazione (3), obbligatoria in tutti gli atti giurisdizionali, di un dispositivo (4), ordine che nasce dalla precedente motivazione, del luogo di formazione dell’atto, della data ed infine della firma (5).

• non formale (es. sono le dichiarazioni tacite), se le dichiarazioni sono quelle che si manifestano con un comportamento concludente.

Il silenzio è interpretato in forme diverse:

• silenzio assenso: qualora gli organi competenti sulle istanze presentate dai privati mantengano il silenzio, questo equivale all’assenso.
• silenzio rigetto (es. il silenzio tenuto dalla P.A. nei ricorsi gerarchici).
• silenzio inadempimento: se non è stabilita una specifica previsione normativa, in caso di silenzio l’amministrazione è considerata inadempiente.
• fase dei controlli, tra i quali alcuni fanno direttamente parte del procedimento di formazione dell’atto, altri ne paralizzano l’efficacia, mentre altri ancora ne provocano il ritiro.

I più comuni sono quelli di legittimità e di merito, quelli impeditivi, quelli repressivi, quelli sostitutivi e quelli mediante richiesta di riesame.

• fase della pubblicità, che consiste nella comunicazione dell’esistenza dell’atto ai diretti interessati. Tale comunicazione può avvenire mediante la pubblicazione nei giornali ufficiali (1), medianti la pubblicazione in giornali privati (2) o infine per affissione o notificazione (3).

A questo punto della formazione dell’atto possiamo identificare tre tipi di atti:

• atto perfetto, il cui procedimento di formazione è esaurito.
• atto efficace, che ha già superato i controlli e che non è paralizzato da clausole accessorie.
• atto valido, ovvero immune da vizi.

L’atto non può essere definito in maniera assoluta come valido o invalido, in quanto potrebbe essere affetto da vizi che momentaneamente sono ignorati. Per questo motivo l’atto, una volta dichiarato perfetto ed efficace, gode del carattere della esecutorietà, che impedisce a coloro che sono chiamati a darvi esecuzione di sospenderne l’efficacia per qualsiasi motivo e che permette l’esecuzione diretta da parte della pubblica amministrazione.