Mediante i “common lawyers” si verifica la differente posizione rispetto alla legge di un giurista operante in un ordinamento di case law rispetto a quello di civil: egli infatti rifiuta di interpretare uno Statute per analogia, affermando quindi il principio di un’interpretazione stretta e letterale degli Statute (literal rule), che impedisce di applicare la legge nei casi non specificatamente disciplinati (principio del casus omissus). Si parlerà allora di analogia legis per l’applicazione analogica dei precedenti (vs civil, dove c’è l’applicazione di una disposizione legislativa). In questo sistema di common quindi la legge può solo ovviare a imperfezioni o lacune del common law stesso: ciò si evidenzia dal fatto che uno Statute dev’esser interpretato secondo come l’interprete ritenga che esso si inserisca nel corpus delle regole preesistenti del common (“mischief rule”) e anche dal fatto che non si può attribuire alle parole dela legge un senso contrario alla ragionevolezza ossia “la ratio generale dell’ordinamento di common” (“golden rule”). Quindi la legge stessa deve limitare la sua portata innovativa alla materia espressamente disciplinata, mentre spetta solo al giudice il compito di inserire la regola legislativa nel corpus giuridico del common, mediante interpretazione giudiziaria (il giudice custodisce quindi il suo ruolo creatore nel momento in cui afferma letteralità dell’interpretazione e divieto d’analogia).
Tuttavia le disposizioni legislative possono esser riassorbite nelle rationes che reggono le decisioni giudiziarie, quindi nonostante il divieto dell’analogia, i giudici possono, mediante la decisione dei casi privi di specifica disciplina, creare nuove soluzioni di cui i giudici successivi potranno tener conto in applicazione dei “precedenti” (non in applicazione della legge). Oltre a ciò, per un giurista di common l’interpretazione della legge scritta rientra nei fattori componenti il diritto casistico di formazione giudiziale, perchè la ratio della norma dev’esser ricavata dalle soluzioni concrete derivanti dalla sua interpretazione. La legge scritta (“Statute law”)appare quindi come lex specialis (che disciplina solo le materie espressamente previste secondo la sua formazione letterale: se si verifica un caso non espressamente previsto, la sua soluzione è affidata alle Corti di common, che individueranno la soluzione trovando nella struttura dei fatti da decidere la ratio decidendi secondo il common law, che appare teoricamente un sistema giuridico completo e quindi non si ricorre all’applicazione analogica della legge).
Quindi negli ordinamento di formazione casistica (che si evolvono come “ordinamenti aperti”) non può proporsi una funzione dell’analogia come strumento per colmare le lacune delle leggi e allo stesso tempo non può esservi un “problema di lacune dell’ordinamento” in quanto si è davanti a un sistema in cui evoluzione del diritto e coerenza interna sono inscindibilmente connesse con il potere e la capacità tecnica del giudice/giurista di trovare volta per volta il criterio di soluzione del caso concreto confrontando fatti individuati in esso come giuridicamente rilevanti ed elementi di fatto individuabili come qualificanti nelle precedenti decisioni su casi simili ed “eventualmente” in specifiche fattispecie normative. Di conseguenza la tecnica del “metodo casistico” comporta che ogni caso concreto è caratterizzato da una gamma imprevedibile di circostanze la cui rilevanza dev’esser individuata volta per volta e solo da questa diagnosi può prevedersi la “soluzione giusta”: non ci possono allora esser limiti vincolanti. Infine, la regola normativa può disciplinare solo situazioni specificatamente individuate, ma sarà compito dell’interpretazione giudiziaria determinarne l’ambito d’applicazione, in quanto la stessa struttura astratta è inidonea a tener conto di ogni elemento di fatto che nel singolo caso concreto possono esser giuridicamente rilevanti.