Spesso su questo termine si crea un fraintendimento, probabilmente collegato alla differenza che ha nei paesi di civil law (dove è fonte secondaria di solito) e in quelli di common law (dove invece abbiamo lo “stare decisis” e quindi è imposta l’osservanza delle precedenti decisioni delle corti giudicanti di grado superiore o pari grado). Il diritto romano non ha mai conosciuto il valore vincolante dei precedenti, perchè in nessun momento storico ha dato un valore vincolante alle sentenze su casi simili.
Bisogna però fare un discorso del precedente nel common law: l’idea è quella che i principi del common law si identificano con il complesso delle rationes decidendi espresse nelle sentenze dei giudici: di conseguenza ciò che il singolo giudice deve usare per la decisione è il principio giuridico senza cui la decisione dei precedenti casi simili non avrebbe potuto esser quella che è. Mattei dice proprio che ciò che rende “precedente” è la ragione giuridica della decisione. L’individuazione della “ratio decidendi” è allora un’operazione euristica di tipo induttivo e questa operazione spetta solo alla Corte chiamata ad usare il precedente e solo compiendo questa operazione si potrà applicare il principio di diritt alla nuova fattispecie. La Corte dovrà fare un procedimento di “astrazione” della ratio decidendi: verificherà quindi se i fatti caratterizzanti la nuova fattispecie sono analoghi ai fatti caratterizzanti i casi già decisi e la sentenza costituirà precedente vincolante solo se i fatti sono ritenuti analoghi.
Negli ordinamenti di civil, la rilevanza delle sentenze su precedenti casi simili è stata di fatto introdotta come strumento di interpretazione di cui il giudice si serve per pervenire alla nuova decisione: quindi la differenza tra civil e common è a ora quella che nel primo caso il precedente è persuasivo, nel 2° vincolante. Ciò è però un discorso impreciso: si è detto che nei paesi di Commion le corti non necessariamente sono vincolate al precedente, nei paesi civil c’è l’esempio italiano dove è alta l’autorità di Cassa., ma la citazione delle sentenze è avviene con il loro testo integrale bensì con “massime giurisprudenziali” che spesso indicano erroneamente il rapporto tra struttura del caso concreto e la decisione.
Per verificare se in un certo momento storico e in rapporto a un certo ordinamento le soluzioni dei precedenti casi simili han valore di precedente, occorrerà verificare concretamente il rapporto “scientifico” tra la decisione del caso e la costruzione dell’ordinamento come ordinamento giuridico positivo (individuare quindi il procedimento di costruzione razionale dei principi giuridici in cui si compone l’ordinamento in rapporto al momento di decisione dei singoli casi concreti). Comunque secondo Vacca il sistema di common, in cui la ratio decidendi del singolo caso è individuata dal giudice-giurista come elemento della ratio generale dell’ordinamente le singole rationes decidendi costituiscono nel loro insieme la rappresentazione dell’ordinamento, può porsi solo nell’ambito di formazione del diritto di tipo giurisprudenziale (perchè solo in un ordinamento di questo tipo la soluzione del singolo caso si ricompone ad opera di un ceto di specialisti in un sistema razionale, organico, internamente coerente). Ciò non vuol dire che un diritto giurisprudenziale sia per forza un case law.