“Il dovere” (cioè il mezzo tecnico con cui l’ordinamento tutela uno o più interessi) rinvia ad una situazione contrapposta, costituita dalla titolarità dell’interesse che, per effetto della tutela, viene a trovarsi in una situazione di preminenza rispetto all’interesse del soggetto o dei soggetti obbligati (situazione di “diritto soggettivo in senso lato”). Questa situazione sarà attiva se la soddisfazione dell’interesse possa aver luogo con comportamenti propri del titolare della situazione (diritti reali), mentre sarà inattiva quando la soddisfazione dell’interesse può esser raggiunta solo con la condotta del soggetto obbligato conforme alla pretesa normativa (diritti di credito). Riguardo alla tecnica di tutela adottata dal diritto penale, questa è quella che porta alla creazione di interessi obiettivamente protetti, concedendo eccezionalmente dei diritto soggettivi (nelle ipotesi di reati perseguibili a querela o istanza della persona offesa). Quindi è chiaro come si ponga il problema della capacità giuridica in ordine alle situazioni favorevoli di diritto penale: occorrerà determinare quali siano i requisiti soggettivi necessari perchè un qualunque soggetto possa considerarsi idoneo alla titolarità di una situazione d’interesse obiettivamente protetto, o di diritto soggettivo, fondata su una norma penale. Si è detto che solo lo Stato possa diventare soggetto passivo di un reato: ma Gallo accoglie la tesi per cui così dicendo si confonde l’interesse alla composizione dei conflitti (proprio dello Stato) con l’interesse interno (o interesse in conflitto). Infatti la titolarità dell’interesse spetta sempre a chi, in certe ipotesi, l’ordinamento attribuisca il potenziale di istanza.
Requisiti negativi e forme specifiche di questa capacità
La capacità di diritto penale si specifica allorchè la tutela di un dato interesse è subordinata a un certo requisito del soggetto passivo.
Inesistenza di una correlativa capacità d’agire
Dato che nessun comportamento del soggetto titolare di una situazione favorevole di diritto penale può arrecare la soddisfazione dell’interesse protetto, vuol dire che ci troviamo davanti a situazioni inattive che non pongono un problema di capacità d’agire. Ciò può portare problemi davanti le situazioni di diritto soggettivo in senso stretto. Ma dato che il potenziale d’agire si estrinseca sul piano processuale (e non sostanziale), la capacità d’agire che esso presuppone rientra nel concetto di capacità processuale, ammettendo quindi il fenomeno della rappresentanza, che è assolutamente escluso per ciò che concerne la capacità di porre in essere un atto penalmente rilevante.