La misura cautelare dell’art. 700, quasi a contropartita del fatto di non aver tipicizzato il periculum in mora, richiede che il danno verificabile durante lo svolgimento del processo ordinario assurga agli estremi dell’irreparabilità. In dottrina sono state avanzate tre ipotesi relative all’individuazione di criteri idonei ad indicare quando si abbia a che vedere con un pregiudizio irreparabile:
- secondo la teoria restrittiva di Satta, soltanto i diritti assoluti possono subire un pregiudizio irreparabile in caso di violazione o di minaccia di violazione, perché solo con riferimento ad essi il soggetto attivo può vantare un potere immediato sul bene. Al contrario il requisito dell’irreparabilità difetta con riferimento ai diritti di credito o alle azioni costitutive: non preesistendo al processo un potere immediato sul bene da parte del titolare, infatti, la durata del processo non compromette mai il godimento del bene.
La rivalutazione dei profili personalistici (art. 2 Cost.) e della funzione non patrimoniale propria di molti diritti di credito, tuttavia, ha limitato di molto la portata restrittiva della teoria in esame;
- secondo la teoria di Montesano, si sarebbe in presenza di un pregiudizio irreparabile qualora nelle inevitabili more del giudizio di merito, l’attore non possa servirsi di alcun rimedio sufficientemente efficace contro la situazione di inferiorità che gli deriva dal danno minacciato . Tale definizione di irreparabilità rende tutelabili in via cautelare ex art. 700 solo i diritti aventi ad oggetto o tendenti a conseguire un bene infungibile, ossia reperibile solo tramite l’adempimento dell’obbligato.
Le critiche mosse a questa tesi vertono principalmente sul carattere relativo della nozione di infungibilità che trascura completamente il fatto che beni aventi contenuto patrimoniale possono assolvere anche ad una funzione non patrimoniale;
- secondo la teoria di Andrioli, il pregiudizio è irreparabile:
- qualora sia non suscettibile di reintegrazione in forza specifica o non risarcibile;
- qualora a causa della durata del processo si possa determinare uno scarto tra effetti della decisione di merito e soddisfazione integrale;
- qualora dalla fattispecie costitutiva del diritto di credito derivi la funzione non patrimoniale, ossia la specifica destinazione del diritto a far fronte allo stato di bisogno del creditore (es. diritto agli alimenti).
Il dibattito relativo all’individuazione dei criteri tramite i quali dare significato all’espressione irreparabilità del pregiudizio deve necessariamente muovere dal rilievo centrale della persona, quale soggetto titolare dei singoli diritti: l’irreparabilità deve essere individuata in base alla persona e non al diritto. Postisi in tale ottica, diviene relativamente agevole individuare le linee guida che permettono di definire il requisito della irreparabilità:
- non è causa di pregiudizio irreparabile la violazione o la minaccia di violazione di un diritto avente funzione patrimoniale, con l’unica eccezione del pericolo di insolvenza. Al contrario, è irreparabile il pregiudizio derivante dalla violazione o dalla minaccia di violazione di diritti a contenuto e funzione non patrimoniale, quali i diritti della persona (es. diritto alla riservatezza) e le libertà costituzionali (es. diritto alla salute);
- è irreparabile il pregiudizio derivante dalla violazione o dalla minaccia di violazione di diritti a contenuto patrimoniale, ma a funzione non patrimoniale (es. diritto del lavoratore illegittimamente licenziato ad essere reintegrato sul posto di lavoro);
- è irreparabile il pregiudizio derivante dalla violazione o dalla minaccia di violazione di un diritto a contenuto e funzione patrimoniale, qualora sussista uno scarto eccessivo tra il danno subito e quello risarcito (es. concorrenza sleale);
- alle tre ipotesi precedenti la giurisprudenza aggiunge quella in cui il titolare del diritto di proprietà o di un altro diritto reale di godimento abbia urgenza di vincere la resistenza possessoria altrui per godere di una facoltà riconosciutagli dalla legge o dal contratto e non sussistano i presupposti per la tutela possessoria.