La tecnica della tutela cautelare consiste nel conferire alla parte il potere di chiedere al giudice l’emanazione di un provvedimento sommario a termine di un procedimento egualmente sommario (art. 669 sexies), sulla base della valutazione:
- del fumus boni iuris, ossia della probabile esistenza del diritto che costituisce oggetto del processo a cognizione piena;
- del periculum in mora, ossia della probabile sussistenza di un danno che può derivare all’attore dalla durata o dalla causa del processo a cognizione piena.
Provvisorietà
Caratteristica strutturale della tutela cautelare è la provvisorietà, ossia l’inidoneità a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso. Quello che ricorre, comunque, è la provvisorietà del provvedimento, e non anche la provvisorietà dei suoi effetti:
- il provvedimento cautelare, essendo emanato sulla base di una cognizione sommaria, è per sua stessa natura un provvedimento ontologicamente provvisorio perché non è in grado di reggere da solo in modo definitivo gli effetti che ad esso si ricollegano (es. il provvedimento con cui si autorizza il sequestro perde efficacia qualora il diritto a tutela del quale è stato concesso venga dichiarato inesistente dal giudice ordinario);
- gli effetti del provvedimento cautelarepossono essere anche definitivi:
- se il provvedimento a cognizione piena accerta l’esistenza del diritto a cautela del quale era stata concessa la misura cautelare, gli effetti del provvedimento stesso si acquisiscono definitivamente;
- se la sentenza a cognizione piena accerta l’esistenza del diritto a cautela del quale era stata concessa la misura cautelare, si acquisiscono definitivamente gli effetti prodotti medio tempore dal provvedimento cautelare;
- se la misura cautelare eseguita ha contenuto totalmente anticipatorio, la sentenza che accerti l’esistenza del diritto consolida gli effetti prodotti dalla misura cautelare.
Strumentalità
Con il concetto di strumentalità si vuole indicare che le misure cautelari sono sempre collegate col processo a cognizione piena nel senso che esse sono sempre destinate a perdere efficacia in caso di sentenza dichiarativa dell’inesistenza del diritto cautelato o ad essere assorbite dalla sentenza di accoglimento. Esistono due tipologie di strumentalità:
- una strumentalità rigida, secondo la quale il provvedimento cautelare emanato prima dell’inizio della causa di merito diviene inefficace qualora questa non sia instaurata entro un termine perentorio o qualora successivamente si estingua;
- una strumentalità attenuata (o allentata), secondo la quale il provvedimento cautelare emanato prima dell’inizio della causa di merito conserva efficacia (provvisoria) anche se la causa di merito non sia istaurata o successivamente alla sua instaurazione si estingua.
La diversità di disciplina è individuata dall’art. 669 octies co. 6, il quale dispone che il regime di strumentalità attenuata si applica ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’art. 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, […] nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denuncia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’art. 688 . A livello interpretativo, sembra da accogliere la soluzione secondo cui il regime di strumentalità rigida si applica solo ai sequestri, mentre tutti gli altri provvedimenti cautelari sono soggetti al regime di strumentalità attenuata