Come ha evidenziato una sentenza della Corte costituzionale (sent. n. 190 del 1985), il principio per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione impone di ritenere che la tutela giurisdizionale atipica costituisca una componente essenziale ed eliminabile della tutela giurisdizionale . La tutela cautelare atipica rappresenta un minimum ineliminabile che nessun legislatore ordinario può pretermettere.
Quanto detto, tuttavia, non esclude che il legislatore ordinario possa discrezionalmente:
- prevedere ipotesi di misure cautelari tipiche per le quali il periculum in mora o il contenuto del provvedimento siano predeterminati per legge;
- prevede ipotesi in cui la misura cautelare debba essere concessa unicamente sulla base della valutazione relativo al requisito del fumus;
- prevedere ipotesi tipiche di tutela sommaria non cautelare, ossia di procedimenti destinati a sfociare in provvedimenti a cognizione sommaria idonei a dare una disciplina definitiva al rapporto controverso;
- prevedere che taluni diritti possano essere fatti valere in processi sommari sganciati dalla necessità di qualsiasi accertamento del periculum, ma destinati a sfociare in provvedimenti sommari privi di qualsiasi attitudine al giudicato ma dotati di efficacia non destinata in alcun modo a venire meno qualora il processo a cognizione piena non sia instaurato entro un termine perentorio (provvedimenti sommari-semplificativi-esecutivi).