Sebbene l’attore abbia il diritto di ottenere tramite il processo, per quanto possibile, tutto quello e proprio quello (Chiovenda) che ha diritto di conseguire a livello di diritto sostanziale, sussistono ostacoli di varia natura che contrastato il pieno realizzarsi di questa esigenza di effettività di tutela.
Rimedi a ostacoli non derivanti dalla durata del processo
In linea di massima il ricorso alla tutela giurisdizionale avviene solo dopo che la violazione del diritto sia stata posta in essere. Il processo, quindi, può impedire che la violazione continui, ma non può certo eliminare il fatto che la violazione si sia concretizzata. Ostacoli di questo tipo, tuttavia, non sono addebitabili al processo e ad essi l’ordinamento pone rimedio attraverso interventi che si pongono a livello di diritto sostanziale (es. norme che fanno nascere dalla violazione l’obbligazione derivata del risarcimento del danno, norme che sanciscono l’obbligo di adempiere esattamente la prestazione inadempiuta). L’obiettivo è quello di ridurre lo scarto tra utilità assicurate dal diritto sostanziale e utilità conseguibili a livello processuale, a prescindere dalla durata del processo.
Rimedi a ostacoli derivanti dalla durata del processo a cognizione piena
Il processo a cognizione piena, essendo diretto ad assicurare in modo completo la garanzia del contraddittorio, rappresenta uno strumento sofisticato che presenta una sua fisiologica durata. Da qui l’inevitabile conseguenza che durante il tempo necessario per ottenere una sentenza esecutiva l’attore possa subire un pregiudizio irreparabile o comunque grave (periculum in mora). Servirsi del processo, quindi, può paradossalmente essere causa di danno per l’attore che abbia ragione. L’ordinamento interviene allo scopo di neutralizzare il danno derivante all’attore dalla durata del processo, predisponendo una serie di rimedi:
- a livello sostanziale si prevedono obblighi condizionati all’ipotesi di accoglimento della domanda attrice (es. obbligo del possessore di buona fede di restituire i frutti, obbligo del detentore o possessore convenuto in rivendica di custodire il bene);
- a livello processuale i possibili danni derivanti dalla durata del processo sono soppressi del tutto qualora il legislatore consenta:
- la tecnica della condanna in futuro, con cui il creditore si premunisce di una sentenza esecutiva da azionare nell’immediatezza dell’eventuale futura violazione, e la tecnica dei titoli esecutivi di formazione stragiudiziale, con cui il creditore riesce a saltare del tutto la fase di cognizione;
- la tecnica della tutela sommaria, la quale, sulla base di un accertamento sommario del diritto dell’attore (fumus boni iuris), consente che siano emanati provvedimenti sommari con cui si anticipi l’acquisizione del materiale probatorio, si incida sulla disponibilità dei beni oggetto di futura ed eventuale esecuzione forzata e si anticipi almeno in parte la soddisfazione del diritto.
La tutela cautelare si collocata nell’ambito di tali rimedi: la sua funzione, infatti, consiste proprio nel neutralizzare i danni che possono derivare all’attore che ha ragione dalla durata del processo a cognizione piena qualora tali danni non siano eliminati da istituti di diritto sostanziale diretti a rafforzare l’attuazione del diritto a prescindere dalla durata del processo di cognizione, da specifici effetti sostanziali della domanda giudiziale oppure dall’esistenza di titoli esecutivi di formazione stragiudiziale. Inquadrare la tutela cautelare nel più vasto settore delle provvidenze dirette ad evitare che la durata del processo torni a danno dell’attore che ha ragione consente di acquisire un primo risultato sistematico: la tutela cautelare non si caratterizza per una sua funzione esclusiva, dal momento che la stessa funzione di evitare che la durata del processo torni a danno dell’attore è assolta anche da altri istituti.
Rimedi a ostacoli derivanti dalla durata del processo esecutivo
La durata del processo esecutivo, a differenza di quella del processo a cognizione piena, non è posta di regola a garanzia del contraddittorio del debitore, ma della migliore esecuzione dell’interesse del creditore. L’ordinamento conosce rimedi idonei a neutralizzare i danni derivanti da tale durata (es. effetti del pignoramento, vendita immediata delle cose deteriorabili).