Solo i fatti rilevanti possono costituire oggetto di prova, ma non tutti i fatti rilevanti necessitano di prova. Per la determinazione concreta del thema probandum è necessario rifarsi al principio della non contestazione, essenziale per non rendere impossibile l’onere probatorio delle parti (attore). Tale principio comporta che nei processi relativi a diritti disponibili i fatti non contestati sono esclusi dal thema probandum, non necessitando di essere provati e considerandosi esistenti da parte del giudice. La non contestazione, tuttavia, rappresenta un comportamento omissivo della controparte, come tale difficile da individuare.
Il valore del principio di non contestazione varia a seconda delle politiche processuali:
- processo deconcentrato, senza distinzione tra fase preparatoria e istruttoria: viene esaltata la provvisorietà della non contestazione (quello che non viene contestato in un momento può esserlo successivamente), con scarsa forza della sua inferenza probatoria;
- processo accentrato, con distinzione tra fase preparatoria e istruttoria: la non contestazione assume carattere definitivo, da cui un’inferenza probatoria di maggior rilevanza.
Limiti al principio di non contestazione
Il principio di non contestazione non opera:
- nei processi relativi a diritti indisponibili: dal momento che il fatto non contestato non viene posto al di fuori del thema probandum, non presenta rilievo probatorio:
- la non contestazione, che opera come contegno processuale, come fatto secondario di ordine processuale da cui il giudice può desumere l’esistenza del fatto ignoto;
- l’ammissione, ossia la dichiarazione di scienza (fonte materiale di prova) della parte di fatti sfavorevoli al proprio interesse e favorevoli all’interesse dell’avversario, sottoposta al prudente apprezzamento del giudice;
- nei processi contumaciali: nel nostro sistema, infatti, la contumacia è un comportamento neutro, non valente come ficta confessio;
- nei processi in cui sia intervenuto il pubblico ministero.