L’art. 113 co. 1 enuncia il principio secondo cui nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme di diritto (nozione ampia), salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità . Particolare problemi ha sempre posto l’applicazione:
- del diritto straniero o del diritto antico, specie per le difficoltà del loro reperimento. Risulta tuttavia ormai acquisito che l’individuazione del diritto straniero e di quello antico è soggetta alle regole generali valide per la conoscenza del diritto e non del fatto del processo;
- degli usi, l’individuazione dei quali è comunque agevolata dall’art. 9 delle preleggi secondo cui gli usi pubblicati nelle raccolte ufficiali si presumono esistenti fino a prova contraria e dall’esistenza di apposite disposizioni di legge dirette a favorire l’accertamento e la raccolta degli usi;
- delle consuetudini, la cui individuazione si rivela sempre più complessa.
L’art. 113 co. 2 stabilisce che il giudice di pace decide secondo equità (sostitutiva) le cause il cui valore non eccede millecento euro , mentre l’art. 114 dispone che il giudice, sia in primo grado che in appello, decide il merito della causa secondo equità quando esso riguarda diritti disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta :
- il giudizio equitativo appartiene al sistema della tutela giurisdizionale al pari di quello legalitario: l’attività del giudice, infatti, può essere provocata soltanto dalla pretesa circa la titolarità di un diritto che si intende far valere;
- il giudizio equitativo concerne solo l’individuazione della regola sostanziale alla cui stregua risolvere la controversia, non le regole processuali che rimangono intatte;
- il giudizio equitativo trae la sua ragione di essere dalla circostanza che la legge sacrifica uguaglianze sentite dalla coscienza comune ovvero differenze del pari sentite (Andrioli). L’equità si pone quindi come giustizia del caso singolo, mirando a recuperare la peculiarità della fattispecie concreta pretermessa dalla norma generale ed astratta;
- il giudizio equitativo porta il giudice a dover fondare il suo giudizio non sulla sua coscienza soggettiva, ma su valori emersi nella coscienza sociale;
- il giudizio equitativo deve necessariamente portare ad una sentenza motivata (artt. 18 e 19 disp. att.);
- il giudizio equitativo espresso ex art. 114 è inappellabile, dal momento che contro di esso è ammesso solo ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360, oltre a regolamento di competenza, revocazione e opposizione di terzo.